交易型受贿犯罪的特征（获取交易机会型受贿的认定）
价格理论与实践 交易型受贿犯罪
原文载《贪污贿赂犯罪十六讲》，谢杰、陆裕著，法律出版社，2019年3月之一版，P247-269。
一、以交易形式收受请托人财物的性质界定
尽管当今我们一般将《新型受贿意见》中包括“以交易形式收受请托人财物”在内的行为均称为“新类型受贿”，认为其是贿赂的新形式新动向，但实际上早在20世纪80年代初期，这种“以购代贿”的贿赂形式就在我们的生活中存在。早期相关司法解释对此类行为作出了明确规定。“两高”在1985年出台的《关于当前办理经济犯罪案件中具体应用法律的若干法律问题的解答（试行）》中就曾规定:“国家工作人员利用职务上的便利，为他人谋取利益，收受物品，只付少量现金，这往往是行贿、受贿双方为掩盖犯罪行为的一种手段，情节严重，数量较大的，应认定为受贿罪。受贿金额即行为人购买物品实际支付的金额扣除受贿人已付的现金额来计算。行贿人的物品未付款或无法计算行贿人支付金额的，应以受贿人收受物品当时当地的市场零售价格扣除受贿人已付现金额来计算。”不过，20世纪90年代以来，随着国家价格改革和放开，“以购代贿”中的罪与非罪的界限逐渐被模糊，假借这种方式进行权钱交易日益盛行，而且涉案的物品越来越昂贵，很多情况是发生在房屋、汽车等贵重大宗物品的交易中。令人遗憾的是，我国1997年修订的《刑法》中并没有将这种以交易形式收受贿赂的行为明确纳入受贿罪的客观表现形式中。那么，是否就意味着以交易形式收受请托人财物的行为“非犯罪化”了呢？有学者认为，对于那些发生在商品购销活动中的案件，只要是在该商品的成本价或者成本价之上，不管国家工作人员是否为对方谋取利益，均不宜认定为受贿。因为，根据刑法规定，一般受贿罪的犯罪构成必须是非法收受他人财物，为他人谋取利益的行为。对于让利行为，由于该行为属于一般商品买卖活动中的促销手段，且所让之利并非刑法规定中的“他人财物”，故如果以此作为非法收受财物给国家工作人员定罪，未免打击面过大。而在司法实务中，此类案件性质的认定在较长的一段时期内不统一，有作违纪行为处理的，也有以受贿罪定罪处罚的。
笔者认为，以低于市场正常价格购买或者以高于市场正常价格出售房屋、汽车等大宗贵重物品的行为，可以构成受贿。换言之，以交易形式收受请托人财物的构成受贿罪。具体理由如下。
之一，以交易形式收受请托人财物的行为符合受贿罪法律规定。国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益，以低于正常价格购买或者以高于正常价格出售房屋、汽车等大宗贵重物品，虽然行为人支付了一定费用，但其支付的费用与该物品的正常价格不符。其与贪污行为中的“以无报有、以少报多”一样，因此，未支付任何对价的无偿受贿固然属于受贿行为，而支付一定对价的有偿受贿同样也应属于受贿行为。
第二，以交易形式收受请托人财物的行为与受贿罪权钱交易的本质相吻合。权钱交易是受贿罪的本质特征，受贿行为简而言之就是一个行贿人给受贿人以物质利益，以此换取受贿人手中的公权力为自己谋取利益的交易过程。笔者认为，在交易型受贿行为中，存在“双重交易”，包括形式上的“市场交易”，也包括实质上的“权钱交易”，也即交易型受贿具有双重交易性质。从形式上看，行贿人和受贿人双方存在一般市场交易行为，有正规的市场交易这种形式，有金钱和物品的对价支付这种手段，且这种交易形式中通常包含着打折、让利、优惠等。但是上述打折、让利、优惠的条件并不是一般商品买卖活动中为了促销而进行的正常销售手段，换取这种打折、让利、优惠中产生的巨大利益的对价包括两方面，除了国家工作人员支付的一定金额的价款之外，更重要的国家工作人员手中的公权力。换句话中，这种“市场交易”中的打折、让利、优惠条件的直接目的有很明确的指向，那就是国家工作人员手中的公权力。因此，在表层的市场交易形式的背后，实际隐藏的仍然是一个行贿人给受贿人以物质利益，并以此换取受贿人手中的公权力为其谋取利益的权钱交易的过程。所谓市场交易只不过是权钱交易的手段行为，是一种掩护，是一个幌子，权钱交易才是交易型受贿犯罪双重交易性质的本质特征。
由于交易型受贿符合我国刑法规定，且以其形式上的市场交易掩盖了本质上的权钱交易，实践中认定起来有一定的困难。随着我国社会经济的不断发展，认定交易型受贿的难度也在不断加大。相关交易伪装越来越巧妙，判断相关交易是受贿还是正常、合法的优惠购物的难度越来越大。因此，《新型受贿意见》第1条明文规定了交易型受贿犯罪及其客观表现形式，这不仅具有充分的法理根据和现实理由，而且也符合我国司法实践的客观需要。
二、交易型受贿犯罪的特征
之一，“交易行为”的实质违法性特征。为了掩盖其行贿和受贿的犯罪目的与犯罪行为，行贿人和受贿人之间一般都会采用与正常买卖交易行为形式上相同的交易程序，比如收受房屋时，签订房屋购销买卖合同、约定分期付款方式、到房产登记部门进行产权变更登记等，总之，在形式上手续和过程往往是合法完备的。但是，这种“交易”的形式合法性背后掩藏的是其权钱交易的实质违法性。这里所谓的形式合法性中的“法”包括《物权法》《合同法》等民事法律法规，而实质违法性中的法主要是指刑事法律。交易型受贿就是受贿人在形式上符合民事法律法规规定的买卖交易行为的掩护下，暗中收受请托人给予的好处和利益，并为请托人谋取利益，实质上就是一种权钱交易行为，因而构成了刑法所规定的受贿犯罪。
第二，有形“交易”对象价值上的不对等性特征。在交易型受贿中，请托人提供的物品在价值上的对价包括受贿人支付的一定数额的金钱和受贿人手中的公权力这一无形利益两个部分，或者请托人的对价不仅包括了物品的价值还包括受贿人手中的公权力。因此，双方的有形交易对象，即请托人提供的物品和受贿人支付的金钱之间存在价值上的不对等性。这一点在认定交易型受贿中的“交易”行为时显得尤为重要，因为，如果有形交易对象之间不存在价值上的不对等性，那么两者之间就没有差价可言，国家工作人员也就不可能从交易中获取巨大利益，当然受贿也就无从谈起了。需要注意的是，这里的不对等性必须有程度上的限制，按照《新型受贿意见》的规定这种不对等性必须达到“明显”的要求，即明显高于或者明显低于，以便与市场波动中商品价格正常偏离商品价值相区别。
第三，“交易”形式主要以金钱和物品为对象进行交换。这也是交易型受贿区别于传统受贿方式的一个重要方面。传统的受贿方式一般都是请托人直接给予国家工作人员以金钱或者财物，而在交易型受贿中，取而代之的是一种更加隐蔽的间接交换。这种以金钱和物品为媒介进行的间接交换不仅体现了“权”和“钱”进行交换的受贿犯罪的本质特征，还外在表现为“市场交易”这交易型受贿特有的形式特征。当然，这里需要强调一点，交易型受贿中不仅仅只包括金钱和物品的交换，还可能包括物品和物品的交换的特殊情况。近年来，以低价值房屋、汽车等物品置换高价值房屋、汽车等物品是国家工作人员收受财物的新动向。应当说，这种形式以低价购买、高价出售相关物品的交易形式本质上是一致的。因此，如果所置换物品之间价值相差悬殊，同样构成受贿犯罪。
三、交易型受贿犯罪中市场价格的认定
实践中，房屋、汽车等商品价格多样，存在成本价、优惠价、市场价等多种价格，究竟应当以哪一种价格作为判断差价的标准，这是我们认定交易型受贿犯罪首先必须解决的问题。刑法理论以及司法实践中存在商品“成本价格论”和“市场价格论”等不同观点的争议。
成本价格论者认为，不宜将低于市场价格，高于成本价格的部分视为“他人财物”。优惠价格销售实际上就是让利销售，是指将商品销售中的可得全部或部分让掉，以成本价或略高于成本价出售商品的方式。让利销售属于商品买卖中常见的促销手段，而让利的因素是多方面的，对于每一个购买者都是不确定的。而且，从打击面来看，以“市场价格”计算容易造成打击面过大的后果。笔者认为，“成本价”或者“象征性价格”不当地抬高了此类受贿犯罪的定罪门槛，对于房屋等商品，成本价和市场价相差非常悬殊，依此标准，很大一部分的受贿罪将不能得到依法追究，相比之下，市场价格更具实践合理性，也更具包容性。鉴于实践中市场价格可能波动较大，可以运用合理的规则，通过专业机构对物品在一个特定时间点上的价格进行评估，得出一个相对确定的价格。《新型受贿意见》第1条采纳了“市场价格论”，即构成交易型受贿犯罪的行为必须是以明显低于“市场的价格”购买或者以明显高于“市场的价格”出售房屋、汽车等物品。故相关物品市场价格的认定是判断行为是否构成交易型受贿犯罪的基础。然而，对于与交易型受贿犯罪定罪和数额认定均密切相关的市场价格认定问题，刑法理论与实务部门关注程度并不高。其主要原因在于，一般而言，房屋、汽车等物品的市场价格可由价格事务所进行评估，可以直接将估价结果作为基点，判断实际交易价格是否存在明显偏离及其与市场价格之间的差额，故对市场价格的认定并不存在困难。
但是，笔者认为，不能忽略交易型受贿作为新型受贿犯罪所具有的独立性特征——以房产、汽车等大宗商品交易为权钱交易的载体。大宗商品的交易具有不同的表现形式，这就决定了实践中必须区分不同情况确立市场价格的判断规则，而不是主要依靠估价机构的司法鉴定工作。《新型受贿意见》中所规定的市场价格应该理解为包括两个方面，一是由价格评估部门在市场规律自然调节所形成的合理的价格波动区间内，结合发生交易的时间点的相关情况所确定的价格。二是在市场规律自然调节所形成的合理的价格波动区间的基础上，商品交易者自主拟定的低于这个区间的优惠交易价格。故交易型受贿犯罪中的市场价格认定不单纯是一个估价技术问题，更大程度上是运用刑法原理确立受贿犯罪定罪处罚量化基点的刑法适用问题。同时，优惠价格的认定也要考虑不同的房屋、汽车等物品的特点，实现市场价格认定的精确与公正。结合近年来的交易型受贿犯罪案件的司法实践，下面笔者针对相关市场价格认定难点问题进行分析。
（一）低价购买新商品受贿案件中市场价格的认定
对于国家工作人员低价购买房屋、汽车等物品的行为，实践中曾经存在成本价、市场评估价、开发商报价等多种计算受贿数额的 *** 。但是，在新商品交易过程中，房地产开发商或汽车经销商等设定的市场销售价以及成本价、评估价等并不具有决定意义，通常仅具有参考价值，正决定新商品买卖对价金额的是交易中普遍存在的折扣价格。以新商品房为例，在销售过程中，新商品房的交易折扣幅度不确定，开发商或销售公司内部根据经办人员的职务高低设定不同的优惠权限。如果以基准地价、标定地价房屋重置价格、市场标价等指标为依据评估市场价格，势必与真实的市场价格存在较大偏差，亦与《新型受贿意见》第1条第3款“市场价格包括商品经营者事先设定的不针对特定人的更低优惠价格”不相符合。
因此，笔者认为，应当以新商品销售方的“更低优惠价格”作为“市场价格”，判断国家工作人员实际支付价格是否符合“明显低于”的要求。以“更低优惠价格”作为定性与定量的基点，不仅能够避免控辩双方对于市场价格的鉴定结论是否正确合理的技术性争论，而且充分考虑了一手房屋、汽车等商品的销售惯例，不会引发受贿犯罪打击面失控问题。
应当注意到，一手房屋、汽车等商品销售实践中，折扣极不规范，更低优惠价格具有随意性，以此作为市场价格判断受贿性质与计算受贿数额，存在司法认定客观性与公正性缺失的危险，且容易放纵犯罪。因此，需要以更低优惠价格认定市场价格的规则设定限制条件——（1）交易时销售方内部更低优惠价格具有明文规定；或者（2）虽然销售方没有内部明文规定，但公司经办人员提供证言证明存在相关更低优惠价格，同时，同期、同质、同地段新商品的更低优惠价格能够对证言进行补强。不符合上述限制条件的，不能根据《新型受贿意见》第1条第3款直接将更低优惠价格确定为市场价格。
（二）低价购买二手商品受贿案件中市场价格的认定
实践中，国家工作人员低价购买房屋或汽车有相当数量案件的犯罪对象是二手商品——行贿人将自己当前所有的房屋、汽车等低价 *** 国家工作人员，或者根据国家工作人员的意向购买房屋、汽车等，再低价向其 *** 。根据《新型受贿意见》第1条第2款的规定，受贿数额按照交易时当地市场价格与实际支付价格的差额计算。而低价购买二手商品受贿过程中存在两个“交易时”，即行贿人购买的之一次交易与受贿人购买的第二次交易。两次交易存在时间差，商品的市场价格会有所波动。应当以哪次交易确定市场价格的时间基点？能否直接将之一次交易价格作为市场价格计算差额？
实践中的典型案例表现为：A房地产开发商于2007年6月通过整体打包购买的方式获取市中心一栋高级住宅共计56套房屋的所有权，交易均价为每平方米32000元。经过整体改造与装修之后，A房地产开发商于2009年10月对外销售，实际销售均价为64000元。其中，某规划局政策法规处、科技管理处的两名处长从该开发商处以均价45000元的价格各自购得一套房屋。另查明，该两名处长在A开发商的另一个项目中利用职务便利以及职务形成的便利条件，违规更改项目容积率.
一般认为，应以受贿人购买商品的时间作为“交易时”评估市场价格。因为以受贿行为发生时的财物价值认定市场价格，符合主客观一致的刑法原理，亦能准确反映受贿犯罪的社会危害性。但也有不同意见认为，不能机械地理解《新型受贿意见》第1条第2款的“交易时”而将之局限于受贿时；应当首先考虑直接以行贿人购进房屋的价格认定市场价格；只有在行贿人购进价格证据明显不足或市场行情明显变化时，才有必要以受贿行为发生时作为市场价格的评估基点。1998年更高人民法院《关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》第5条规定，被盗物品的价格，应当以被盗物品价格的有效证明确定；对于不能确定的，应当区别情况，根据作案当时、当地的同类物品的价格计算。盗窃罪司法解释确定的价值认定 *** ——以购进价格为依据，以行为时的市场价格为补充——对于受贿犯罪司法实践也是基本适用的。
笔者认为，在低价购买二手商品受贿案件中应当坚持以贿赂双方交易的时间为准确定市场价格，而不能优先采用购进价格为市场价格。理由如下。
其一，盗窃罪侵犯财产权与受贿罪侵犯职务行为廉洁性的法益属性决定了计算犯罪数额的规则不能进行类比解释。盗窃罪司法解释的财物价值认定规则以被害人的实际财产损失为核心计算盗窃数额，固然能够正确反映盗窃行为的社会危害性。而贿赂犯罪属于对合犯，应当以行贿人与受贿人主观意志与客观行为互为一致的财物价值认定犯罪数额。行贿人购进房屋的价格代表的仅是行贿成本，而非行贿犯罪给予国家工作人员的实际利益。行贿成本可能高于亦可能低于受贿数额，故不能作为确定犯罪数额的依据，而应当以受贿行为是国家工作人员实际获取的利益为准。
其二，受贿人低价购买二手商品的同时意味着行贿人低价 *** ，以贿赂双方买卖商品的时间界定“交易时”并以此评估市场价格，最能体现贿赂犯罪双方的主观恶性程度。在行贿人购进商品价格与贿赂双方交易时市场价格不具有内在一致性的前提下，不能选择将购进价格作为市场价格。
上述案例中，A开发商购进二手房的价格为均价32000元，此时，A开发商实际上并未形成行贿故意，两名规划局工作人员的受贿故意更无从谈起。2009年10月，规划局工作人员从A开发商处以45000元的价格各自购得房屋一套时，国家工作人员的受贿故意与开发商的行贿故意形成对合关系，以此时的市场价格作为判断国家工作人员购房实际支付价格是否明显过低的参照值，显然更能体现贿赂双方的主观恶性，也更能真实地反映国家工作人员利用职务便利实际获取的非法对价。由于A开发商当时对外销售均价64000元有据可查，因此，本案中的市价价格应当认定为64000元。
（三）低价购买特殊商品受贿案件中市场价格的认定
实践中部分请托人在通过拍卖、抵销债务等方式合法获得价格低廉的住房、商铺、汽车等所有权后，加价 *** 给国家工作人员，但该实际 *** 价格明显低于请托人与受托人交易时该商品的市场价格。例如，请托人根据合同抵销取得其债务人的房屋所有权，均价3000元/平方米，后以4000元/平方米的价格 *** 受托人，而当时房屋的市场价格为5000元/平方米。实践中有观点认为，应当严格按照贿赂双方交易时的市场价格判断受贿性质、计算犯罪数额。也有意见指出，请托人以合法途径获取廉价商品，既然完全符合市场规律，就应当将购进价格认定为市场价格；国家工作人员以高于购进价格受让该商品的，不属于“明显低于市场的价格”。
笔者认为，请托人通过拍卖、债权债务抵销等特殊方式购进商品后 *** 给国家工作人员，区别于低价购买二手商品的受贿，属于特殊商品的交易型受贿，其市场价格的认定应当适用独立的判断标准。如果直接以请托人购进价格确定市场价格，可能会放纵部分故意 *** 和接受他人应得财产利益的贿赂犯罪。如果机械地按照请托人与受托人交易时的市场价格进行司法认定，亦可能将部分贿赂性质并不明显的交易行为纳入刑法规制的范围，而制定《新型受贿意见》第1条打击交易型受贿应当突出刑法介入的重点性、准确性、谦抑性。这显然与司法解释的精神相悖因此，应当在特殊房产受贿案件市场价格确定过程中植入对公平交易因素与风险变动因素的考量——（1）国家工作人员虽然以明显低于市场的价格购买房屋、汽车等商品，但由于买卖标的属于拍卖、债务抵销所得，此类特殊商品相对一般的新商品、二手商品而言，其市场流通性较为有限，请托人转卖他人需要附加寻找交易对象的额外成本，实际交易价格超过请托人购进价格的，应当承认其公平性。以行为双方交易时的市场价格衡量国家工作人员的实际支付价格并不合理。（2）有的请托人与受托人明知特殊房产购进价格与当前市场价格存在较大落差，并且，该宗商品以市场价格甚至高于市场价格转手没有实际障碍。请托人基于谋求利益将不存在交易风险或附加成本的财产性利益转移给受托人，后者以利用职务便利为他人谋取利益为对价享受实际支付价格与当前市场价格之间差额利益。在这样的商品交易关系中，请托人从受托人处获取部分利益的同时让渡了部分利益，特殊商品的“加价买卖”仍然没有脱离权钱交易的本质，因此以交易时的市场价格定性与定量具有合理性。
四、交易型受贿犯罪的判断标准
《新型受贿意见》第1条在描述交易型受贿犯罪的构成标准时用了一个表示程度的副词“明显”来修饰“低于”和“高于”，但是对于“明显低于”和“明显高于”如何认定却又没有规定明确的标准。在对《新型受贿意见》的权威解读性文章中给出的解释是:依此查处的案件应当是社会影响大的严重案件，并且数额巨大或者特别巨大。到底相差多少数额属于“明显低于或高于正常市场的价格”，可以根据实践中遇到的案件具体分析认定。但也正因为此，司法实践中对于交易型受贿案件中的“明显”的尺度把握存在比较大的意见分歧。目前理论上和实践中对于“明显低于”和“明显高于的认定主要有主观判断标准、交易成本标准、贿赂目的标准、绝对数额标准相对比例标准、绝对数额与相对比例相结合标准六种判断标准。
主观判断标准的观点是从文理解释的角度进行分析，认为“明显”属于程度副词，“明显低于”和“明显高于”并非形式判断，而是实质判断。“明显低于”或者“明显高于”是根据社会观念、主观识别、政策立场作出的价值判断。例如，有学者认为“明显”，其本意就是清楚显露，容易看出之意，只有在常人看来，其交易价格异常、有悖常理的情况下，才能作“明显”的认定。主观判断标准最接近《新型受贿意见》起草者的真实意图。毕竟如果能够就一个具有普适性的具体标准形成一致意见，《新型受贿意见》起草者没有理由不选择更具操作性的方式。《新型受贿意见》应该是有意设计了这样一个弹性条款”，以便在司法实践中根据具体的情况作出灵活的裁量。
交易成本标准的观点认为，国家工作人员以低于或者等于成本价格向请托人购买商品，客观上集中体现了行贿人向国家工作人员转移高额财产性利益。行贿人以成本价格收取国家工作人员支付的商品对价，等于是 *** 应得利益此种买卖行为背离商品流通规则与价值规律，属于明显偏离市场价格的交易行为。行贿人以低于成本的价格收取国家工作人员购物款，属于故意向受托人亏本销售，该 *** 自有利益的行为偏离市场价格的明显程度更高。因此，从行贿角度可反推国家工作人员等于或者低于成本价低买物品明显偏离市场价格的受贿本质。
贿赂目的标准认为，交易型受贿与普通受贿在本质上本无差别，不能在普通受贿犯罪的罪刑规范以外另外设立“明显”标准进行司法认定，而有必要重点判断交易当事人双方的意思自治是否受到贿赂目的的制约。意思自治是否受到贿赂目的的制约，虽然属于主观内容，但还是可以凭借交易过程诸多客观方面的内容进行考察判断。其主要参考标准为：（1）双方进行的交易是否出于真实的交易需要。在纯正的交易型受贿中，交易双方就是为了达到贿赂犯罪的目的而刻意制造交易的。由于交易双方本无真实的交易需要，刻意制造的交易必然留下很多人为痕迹。这些人为痕迹可以作为判断意思自治是否受到贿赂目的制约的证据。（2）相对人选择是否基于市场因素的考虑。真实的交易是出于使自己的民事权利得到全面充分的实现而进行的，因而在选择交易相对人时，需要充分考虑其履约能力、交易信誉等因素。交易型受贿是出于实现贿赂的目的而进行的，履约能力、交易信誉等因素并非影响双方当事人确定相对人的因素或者影响确定相对人的主要因素。就行贿人而言，其主要根据该相对人是否拥有可以帮助自己谋取利益的公权力来确定的；就受贿人而言，其主要根据该相对人能否在获取利益后以交易的方式给予财物而确定的。因而相对人的确定方面也必然存在体现意思自治是否受到贿赂目的影响的证据。（3）交易条件的形成原因。交易条件包括交易标的的市场价值、交易标的对交易对价的要求、制约交易标的与交易对价的市场因素、影响待判断交易特定交易条件形成的具体因素、公权力为请托人谋取利益是否成为待判断交易特定交易条件形成的决定因素等。
绝对数额标准的观点认为，市场价格经由价格评估部门确定后，贿赂双方实际交易价格与市场价格产生偏差的，均应当计入受贿数额。如果绝对数量超过受贿犯罪立案标准，即在社会危害性层面达到了刑事处罚的规格，可将之判定为明显偏离市场价格。
相对比例标准的观点认为，“明显低于”或“明显高于”的界限应该规定价格比，达到这个比例，差价总款符合犯罪的立案标准的，就认定为犯罪。价格比就是交易价格与市场价格的比例。对于这个相对比例的具体数额如何确定，有观点认为各地司法机关可以确定一定比例以明确“明显低于”的操作标准，如低于市场价20％为“明显低于”；也有观点认为，低于市场价格5％就可以认定为“明显低于”；更有观点认为，根据我国的整体经济发展水平和人民群众的收入状况，交易价格低于或高于市场价格40％的，作为明显低于或高于的界限。
绝对数额与相对比例结合标准的观点主张，由于交易型受贿犯罪毕竟在客观上存在形式上的交易且这种交易均是发生在房屋、汽车等大宗物品买卖中，因而其定罪量刑的标准理应与一般的受贿犯罪不同，这一不同主要应该体现在我们在考虑绝对数额的同时，理应考虑相对比例的问题。如果只考虑绝对数额而不顾相对比例，就会在大宗物品交易中扩大打击面；反之，如果只考虑相对比例而不看绝对数额，就会与刑法规定的标准完全偏离且在非大宗物品交易中扩大打击面。只有将两者协调起来，使之互为补充，在此基础上确定一个客观标准。故应当根据案件具体情况全面考虑不正常交易相差的金额数与比例数:国家工作人员只收一单的，相差金额至少应在5000元以上；多次采用交易形式收受贿赂的，每笔不一定要求达到5000元，但也不能要求太少；必须结合当地物价和收入水平衡量相差的比例，不能绝对化、片面化。数额比例结合说中的一种观点提出，作为受贿犯罪认定的数额依据，可以考虑比例加总额的方式综合评判。比例上可考虑掌握在低于（高于）更低（更高）市场价的10％以上，总额上应获得“优惠＂5万元以上。之所以采取10％的幅度，主要考虑一般商品的盈利幅度也就是10％左右，商人基于趋利本能，正常情况下一般人是无法得到如此幅度优惠的；而5万元的总额，主要考虑此种形式的贿赂要与直接收受款物的行为有所区别，对已经达到了现行刑法规定的受贿数额巨大标准，即具有了“明显＂特征。
对于以上各种认定“明显低于”和“明显高于”标准的观点，笔者首先不赞同没有任何客观参照标准的完全意义上的所谓主观判断标准。从受贿罪构成的角度来看，“明显高于或者低于市场价格”的规定所解决的是:行为人太过偏离市场价格的交易获利行为的受贿性质和受贿数额问题。数额是该罪的客观要件，而用主观的判断来决定一个客观的要件，本身不符合客观要件具有客观性的基本属性。“根据社会观念、主观识别、政策立场作出的价值选择”的标准正是在失去客观标准的前提下产生的。主观判断标准的不合理性在于：一方面存在明显的 *** 论缺陷，很难在实践中运用和操作；另一方面也会造成一定程度上法官的专权擅断，无规约束的现象加剧，甚至极易导致司法腐败的问题产生。此外，要求在审前阶段即对受贿罪进行实质判断或者价值选择，难免造成控辩意见就是否明显偏离市场价格问题相持不下的司法困境。
交易成本标准以等于或低于房屋成本的价格购买房屋属于“明显低于”，意味着把“明显低于市场的价格”替换为“等于或低于成本的价格”，实际上虚置了“明显”标准，将市场价格与成本价格之间的部分剔除在刑事归责之外。而此段模糊价位的犯罪性正是处于需要适用明显低于市场的价格”予以司法判断的中间地带。
贿赂目的标准无视市场经济环境下大宗商品交易价格的复杂性与特殊性，完全脱离实际交易价格、市场价格的比较与分析，直接按照传统贿赂犯罪行为分析与犯罪目的分析认定交易型受贿案件，等于是否定了交易型受贿案件的特殊性。并且，上述具体的认定规则没有超越传统贿赂犯罪案件主客观方面的基本判断技术，属于理论上归纳，不仅无法切实满足新型受贿刑事案件的实践需要，而且事实上也没有理解司法解释制定交易型受贿犯罪判断规则的政策立意。
按照绝对数额标准进行司法操作比较简单，但该种标准不能针对性地运用于低价买房的新型受贿方式。在均价较高或者面积较大的情况下，房屋总价必定相对较高，开发商略微优惠若干百分点，国家工作人员获利数额便相当可观，但实际上其购买房屋所投入的资金量也较大，绝对地按照数额差价将之认定为受贿犯罪不尽合理。绝对数额设定太高，容易放纵受贿，绝对数额过低，又可能无效回归至“低于”标准，两者都会导致偏离《新型受贿意见》“明显低于”标准的结果。同时，由于缺乏司法解释的规定，相对比例标准对于具体的比例设定无法统一认识，并且没有充分考虑到我国各地区实际经济情况的差别。
笔者认为，在国家更高司法机关对于“明显”断标准的相关配套解释尚未出台的情况下，判断是否属于“明显低于”和“明显高于”时，需要把握的原则是:由于交易型受贿犯罪毕竟在客观上存在形式上的交易，且这种交易均是发生在房屋、汽车等大宗物品买卖中，因而其定罪量刑的标准理应与一般的受贿犯罪不同，这一不同主要应该体现在我们在考虑绝对数额的同时，理应要考虑相对比例的问题。如果只考虑绝对数额而不顾相对比例，就会在大宗物品交易中扩大打击面；反之，如果只考虑相对比例而不看绝对数额，就会与刑法规定的标准完全偏离且在非大宗物品交易中扩大打击面。因此要将两者协调起来，使之互为补充，在此基础上确定一个客观标准。要解决这一问题，就应该对交易型受贿犯罪的数额较大标准进行重新规定。笔者建议，规定高于一般受贿犯罪的标准，并适当考虑各地物价水平和收入水平的不同制定有一定幅度性的标准（如将3万～5万元作为“数额较大”的标准，将30万～50万元作为“数额巨大”的标准）；其次，应该规定一个相对比例标准（如以交易价格高于市场价格的10％作为比例标准）。在一般情况下只有在相对比例和绝对数额均达到上述标准的情况下，才可以认定为“明显高于”和“明显低于”。根据大宗物品交易涉及数额较大的特点，如果相对比例没有达到标准而绝对数额达到了巨大的要求，也可以认定为“明显高于”和“明显低于”。但是这种操作 *** 仍然存在很多问题:首先，同样是受贿犯罪，交易型受贿犯罪的数额标准高于其他受贿犯罪形式并没有法律依据；其次，明显高于或明显低于市场价格的比例还是回归到一个无法获得公认的比例标准。
总之，对于交易型受贿中明显偏离市场价格的理解，不能仅仅将眼光放在“高于”或者“低于”的差值的形式比较上和对条文文字的僵化解读上，而更应该结合受贿罪权钱交易的本质特征及其社会危害性来考虑，这才是罪刑法定原则的本质上的要求。
在明确明显标准判断规则的基础上，有必要予以明确的问题是，行为人对于实际支付价格明显低于市场价格的认识是否影响受贿性质的认定。有观点认为，房屋、汽车等大宗物品的市场价格都是公开和显而易见的，国家工作人员不可能不知道，只要客观上存在“交易价格明显与市场价格不符”的情况，就可认定为受贿，不需要证明国家工作人员对于明显低于市场价格的事实存在“明知”；也有观点认为，只要证明行为人明知实际支付价格偏离市场价格，不需要证明其对“明显”的认识程度；还有观点认为，实际支付价格是否明显偏离市场价格应当以普通公众的认知作为判断标准，不应当以涉案国家工作人员的认识水平进行辨别，故国家工作人员对于明显偏离市场价格是否具有认识，不影响受贿性质的认定。
笔者认为，既然受贿犯罪属于故意犯罪，就必须证明行为人在主观上明知是受贿财物而予以收受，在交易型受贿犯罪中以明显低于市场的价格购买房屋、汽车等大宗商品，实际支付价格与市场价格之间的差额就属于受贿的财物，显然应当要求行为人对此具有明知的主观认识。但应当看到，刑法总则关于犯罪故意中的“明知”与刑法分则个罪构成要件要素中的“明知”具有明显的区别。犯罪故意中的“明知”是对危害结果的认识状态，证明标准较高。刑法分则个罪中的“明知”是对犯罪对象等要素的认识，一般只要证明到“应当知道”的程度，即只要证明行为人具有概括性的认知即可。对于交易型受贿犯罪而言国家工作人员认识到相关交易价格不正常，加上有证据证实实际支付价格明显低于市场价格，便可以推定国家工作人员对于明显低价购买或明显高价出售的事实具有概括性认知。国家工作人员必须提出证据，排除合理怀疑地证明自己确实不知实际支付价格明显低于市场价格，才能否定受贿的犯罪性质。否则，犯罪嫌疑人应当承担不利的刑事诉讼后果。所以，行为人对于明显偏离市场价格的明知是受贿犯罪成立的必备要素，但可以通过事实推定机制弱化认识因素的证明要求，使其不仅符合刑法原理，而且适应司法实践操作。
此外，实践中除了存在以买卖形式的交易型受贿案件之外，还出现了大量以置换形式进行交易获取高额差价利益的案件。对此，有观点提出，房屋置换协议存在严重背离等价交换规则的事实，实际上就是假托民事法律行为的名义，以合法形式掩盖行贿受贿非法目的的行为，当然构成受贿罪。但是，在制定《新型受贿意见》的过程中，有较多观点认为房屋置换毕竟存在一定对价，加之不同房屋的朝向、楼层、地段、周边环境、小孩就学等因素迥异，难以按照一定的标准统一公平地定价，故不宜认定为受贿行为。
笔者认为，以价值相差悬殊的房产、汽车等物品进行产权置换可以纳入“其他交易形式”的交易型受贿规范范畴进行刑法评价，并且，应当以置换物品市场价格差额是否明显作为定罪量刑的标准。以房产置换为例，房屋作为日常社会生活物质基础最为重要的组成部分之一，其对于不同个体而言具有不同价值，主体的需求不同决定了房屋价值不可能单纯根据市场价格进行全面评估。故房屋置换不可能完全遵循等价或者近似等价交换的定价原理。但是，严重背离市场定价机制的房屋置换行为即使不能作为认定受贿犯罪行为的直接依据，也应当作为认定受贿行为的线索。在符合利用职务便利要件、为他人谋利要件的基础上，有证据表明国家工作人员有能力购买相关房屋却利用自己较差房屋子以置换并不向相对人补足差价，或者与国家工作人员进行房屋置换的相对人没有针对置换房屋存在的对应性需求的，就可以认定为受贿犯罪。《新型受贿意见》第1条第1款第3项规定的“以其他交易形式非法收受请托人财物的，以受贿论处”，实际上就是认定不以买卖形式出现的交易型受贿犯罪的司法解释依据。因为“其他交易形式”的本质特征必定在于针对特定人设定明显偏离正常水平的优惠价格。
在部分以其他交易形式受贿的案件中，由于其交易关系表现为房屋、汽车等商品的置换，并不存在由“物”到“钱”可兹比对的市场价格，实践中有观点认为，没有必要按照“明显”低于或者高于的数量标准进行认定。但是，交易型受贿予以严厉打击的主要是那些以很低，甚至是象征性价格收受请托人价值巨大的房屋或者汽车的行为。坚持“明显”标准不仅有利于贯彻宽严相济、合理控制受贿犯罪打击面的刑事司法政策，而且符合交易型受贿的本质特征违背价值规律，以合法的合同形式掩盖真实的贿赂目的。介于偏离市场与明显偏离市场间的模糊地带，并不属于交易型受贿规范的介入空间。因此，以置换形式出现的交易型受贿犯罪，同样应当判断置换商品之间的市场价格是否存在明显落差。
五、优惠购买商品与交易型受贿的界限
根据《新型受贿意见》第1条第3款的规定，市场价格包括商品经营者事先设定的不针对特定人的更低优惠价格；根据商品经营者事先设定的各种优惠条件，以优惠价格购买商品的，不属于受贿。
但是，交易本身就是以获取利益为目标价值的市场行为，合法 *** 易与犯罪 *** 易的界限十分模糊。因此，在受贿犯罪司法实践中，直接从购销行为内部梳理正常交易与以交易形式收受贿赂之间的界限，在实践中并不可行。笔者认为，“低买高卖”的交易型受贿发生在商品购销环节，明确区分以优惠价格购买商品与以交易形式收受贿赂，必须落位于市场交易的核心-价格。以优惠价格购买商品对应于优惠型交易价格；交易型受贿对应于贿赂型交易价格。笔者下面尝试通过分析两种价格的特征廓清优惠购买商品与交易型受贿的界限。
之一，优惠型交易价格具有事先设定性，贿赂型交易价格具有见机调整性。
优惠型交易价格通常按照经营者事先确定的折扣操作，而不是由主管人员根据情况直接拍板。优惠价格相对一般价格必然发生结算方式、数额、渠道的变化，需要处于经营主体购销环节的内部成员按照事先制定的程序规范进行共同完成、照章办事。贿赂型交易价格具有较大的随机性和任意性，由一般价格向“优惠”价格进行交易环节转换的方式相对简单，缺少领导与分工。基本上由经营者根据交易对象（国家工作人员）的具体情况灵活调整价格优惠幅度、结算时间与平账方式。优惠价格的事先设定性排除了交易双方通过差价给付或者收受贿赂的行为故意；明显偏离市场标准的见机调整性价格印证了国家工作人员间接从中谋取非法个人利益的犯罪意图。
实践中有观点认为，从形式上看，依据《新型受贿意见》的规定，只要是按照“经营者事先设定的优惠条件”交易，无论价格如何，无论对象是否特定，都不能以受贿罪论处。这一界定会给犯罪嫌疑人留下规避法律制裁的空间。不同意见认为，“事先设定”并不必然成为“出罪”条件，即使有事先设定，但属于针对特定人的定向式优惠交易，是为某个人或某些人所专设的“优惠”，符合权钱交易本质特征的，就应该作为受贿行为认定。笔者认为后一种理解更为合理。优惠价格的事先设定性只是区别于贿赂价格的重要特征之一，而非直接排除贿赂性质的法律条件。《新型受贿意见》在规定“根据商品经营者事先设定的各种优惠交易条件，以优惠价格购买商品的，不属于受贿”之前，明确指出“市场价格包括商品经营者事先设定的不针对特定人的更低优惠价格”。因此，排除贿赂性质的优惠购买商品应当同时符合事先设定性与社会公众性两大基本特征。
第二，优惠型交易价格具有不特定性或者相对特定性，贿赂型交易价格具有绝对特定性。
贿赂型交易价格固然明显偏离市场价格，而优惠型交易价格也有可能明显偏离同类商品市场的一般价格。但是，优惠型交易价格的交易相对人是不特定的，或者根据经营者规定的条件在一定幅度内享受折扣。针对不特定的优惠交易价格，凡是愿意支付相关对价者均可参与商品买卖、享受优惠待遇。相对特定的优惠交易价格，相对特定的受众群体在优惠幅度内进行合法交易，例如，曾经购买过车辆的会员再次买车享受9折优惠，加入 *** 团购活动在购房时享受现金折抵等。因此，国家工作人员不符合优惠条件或者不具有优惠身份而享受优惠价格的，属于以贿赂型价格进行腐败交易；虽然属于相对特定性优惠价格的受众群体但超出更低优惠价格进行商业交易的国家工作人员，在符合利用职务便利为他人谋取利益的前提下，应将超出更低优惠价格的部分计入受贿数额。
贿赂型交易价格并不及于一般受众，其享受者局限于经营者认为需要依托其权力谋取经济利益的国家工作人员及其亲属情妇（夫）或其指定的其他人员。实践中，针对特定对象的贿赂型交易价格主要表现为:（1）从事市场交易的直接办事人员有权在一定额度内享受不特定的交易相对方价格优惠。例如，房屋销售工作人员的更高优惠额度为50元/平方米，销售部经理为150元/平方米，销售公司总经理为300元/平方米，开发商负责人为500元/平方米。超过该额度的，须根据交易对象的身份地位、交易价格的折扣数量层级上报层级确定。国家工作人员超过针对不特定消费者更高优惠额度购买商品的，属于以贿赂型价格购买。（2）经营者不在交易价格上直接给予国家工作人员等特定对象优惠，而是通过此次交易有针对性地派送优惠券、折价券代币卡、VP购物卡等非普适性礼券利益，使其在下次交易中获得区别于一般交易对象的巨额优惠权利。（3）经营者针对 *** 相关职能部门中的全体国家工作人员实行“定向优惠”。虽然这种所谓优惠价格的覆盖面有所扩张，但本质上仍然具有特定性。这种价格构成针对特定对象的贿赂型价格，如果符合明显低于市场价格的交易型标准，同时，享受“定向优惠”的单位为相关经营者提供职务便利谋取利益，则应当构成单位受贿罪。
此外，实践中很多优惠价格本身虽然并不涉及贿赂犯罪，但由于其具有相对特定性的性质，导致难以认定国家工作人员及其家属等关系密切人以违规的优惠价格购买房屋是否构成犯罪以及究竟是构成受贿罪还是贪污罪。这主要是由于现阶段房地产销售价格设定的尚不健全，部分项目在销售过程中存在价格混乱的问题，突出表现为房地产开发公司董事会做出决议，对与公司存在经济往来且具有较稳定友好合作关系的客户，相关负责人可以在总的授权数额内分配优惠额度。此类优惠在操作中账内明折明扣，对于房地产开发公司不能作为商业贿赂处理，且相关人员之间关系沾亲带故、错综复杂，这其中存在不少腐败犯罪问题。例如，司法实践中出现过如下案例:A国有企业下属B房地产开发公司准备销售商品房，作为B公司总经理林某在得到房产公司董事会授权之后，有权直接将优惠额度分配给与公司有业务关系的“关系户”，折扣明示记账。马某受其老领导、现任A国有企业副总经理徐某利用职务便利多次违规提拔以及工作中的频繁关照，以明显低于市场的价格将两套市场价格总计为110万元的商品房以95万元的价格卖给徐某的弟媳言某。言某基于徐某向马某“打招呼”才得以在B房地产公司中承接煤气管道以及绿化配套工程，属于与公司有业务往来的“关系户”，可以按照董事会的决议优惠购房。
实践中有观点认为，应当根据贪污罪追究国家工作人员徐某的刑事责任。因为徐某利用职务上的便利收受下属单位给予其关系密切人低价购房的优惠条件，实际上侵占了下属公司以及国有企业的应得利益，属于非法占有国有资产的贪污行为，贪污数额以市场价格与实际价格的差价计算；但也有观点认为，徐某弟媳言某根据房产公司董事会的决议能够以优惠价格购得房屋，虽然董事会决议具有违规成分，但不能将这种违规优惠购房的行为认定为犯罪，更不能由徐某承担刑事责任。
笔者认为，既然房地产公司董事会对于优惠购房事宜进行了明确授权，并且相关价格属于明折明扣，就必须严格按照国家工作人员利用职务便利的具体内容以及是否存在非法占有国有资产或者收受他人贿赂的行为与故意进行判断:（1）国家工作人员利用职务便利使关系密切人所管理的单位成为国有单位及其下属单位的业务单位，并以此为基础将其关系密切人作为“关系户”低价销售房产的，可以认为存在利用职务便利牟取个人利益的行为。既然关系密切人作为国有单位“关系户”的地位是国家工作人员基于犯罪目的而利用职务便利非法增置的，向关系密切人低价售房显然属于贪污贿赂犯罪行为。判断犯罪性质是属于交易型受贿还是贪污，主要在于分析国家工作人员是利用职务便利要求他人向自己的关系密切人低价卖房，还是他人基于国家工作人员的职务帮助行为意图通过向关系密切人低价卖房的行为表示感谢。前者属于贪污行为，后者属于受贿行为，上述案例符合后一种行为特征，应当认定为关系密切人低价买房受贿。（2）关系密切人确实与房地产开发公司存在正常业务往来，房产公司相关负责人向其低价销售房屋没有超越董事会权限，虽然在符合“关系户”条件的主体中进行了有针对性与有倾向性的选择，但不能据此认定属于关系密切人受贿，或者认为国家工作人员利用职务便利要求下属单位向自己的关系密切人低价销售单位房屋侵占国有单位利益。上述案例显然不属于这种情况。
第三，优惠型交易价格具有有因性，贿赂型交易价格具有无因性。
优惠是商品购销中的让利，是经营者在销售商品时，以明示并如实入账的方式给予对方的价格竞争优势，表现为支付价款时对价款总额按一定比例即时予以扣除或者支付价款总额后再按一定比例予以退还。从本质上考察，优惠是经营者所采取的一种价格营销策略，即通过让利达到促销，存在符合市场价值规律的价格优惠原因。而贿赂型交易价格是非法价格行为，违背诚实信用，罔顾市场规律，私通暗恰，通过暂时性地亏本买卖换取权力腐败而形成的排他性回馈。
从形式上分析，价格优惠普遍发生在符合商业惯例的经营活动中，基础性原因或事实包括:（1）买方当期付款，缩短卖方资金回流周期；（2）降价处理积压商品，收回部分成本；（3）买方承担运输、储费用，或者承诺缩减部分售后服务，节省卖方附随性开支。而贿赂型交易价格不存在优惠的合法合理原因，买卖合同权利义务关系不对等、缺乏商业惯例依据、无视价格法律法规。贿赂型交易价格的无因性从商品市场流转的角度证明了国家工作人员与经营者之间腐败交易的对价关系。
六、交易型受贿违法所得的追缴
由于受贿数额具有确定性，贿赂犯罪中的赃款追缴在刑法适用层面不存在障碍。然而，相当数量的交易型受贿的犯罪对象是房屋，其市场价格具有较大的波动性。对于交易型受贿违法所得是否以及如何追缴问题，在实践操作中存在一定难度。
《刑法》第64条规定，犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔。在实施交易型受贿后，行为人因对贿赂财物行使“收益权”而获取“犯罪增值利益”，是否属于“犯罪分子违法所得”问题，实践中有观点认为，国家工作人员以交易形式收受贿赂的犯罪行为直接指向实际支付价格与市场价格之间的差额，对财物增值利益仅具有模糊预期，同时又难以证明受贿人对交易后不确定的增值利益存在犯罪故意。因此交易型受贿后物品增值收益不属于“犯罪分子违法所得”。
笔者认为，应当以交易型受贿与增值利益之间的因果关系为核心分析“犯罪分子违法所得”在贿赂案件中的涵盖范围。刑法规范要求追缴受贿人的“违法所得”，意味着不能局限于犯罪行为所指向的贿赂财物，而应进一步包括与犯罪行为具有因果关系的增值利益。基于刑法解释的正义诉求，必须从《刑法》第64条关于犯罪物品处理的语义中准确框定因果关系范围。追缴行为落位于“一切”财物，说明立法机关允许对因果关系判断进行有限制的拓展，不受直接因果关系的限制。在没有其他介入因素的前提下受贿犯罪是交易后因财物升值、租金息、加价转卖而获取收益的近因，没有超越“一切”的限度，应当纳入“犯罪分子违法所得”的范围予以规范评价。
实践中有观点认为，交易型受贿后的物品增值利益应当全部予以追缴。主要理由在于:“交易形式”只是贿赂双方规避法律制裁的途径，受贿人虽有个人财产支出，但实际上是为权钱交易作掩护。增值利益并非受贿人的善意取得，不符合“善意取得不予追缴原则”。整体剥夺受贿犯罪全部经济收益，符合从严惩治腐败犯罪的现实需要。
然而，笔者认为，上述意见仅可在一定范围内予以适用。交易型受贿区别于传统受贿的独立性特征在于国家工作人员收受贿赂可能包含一部分合法成分与对价成本。基于交易型受贿行为方式的特殊性，违法所得追缴规则也应具有特殊性。司法机关必须针对受贿犯罪的权钱交易本质，以宽严相济的刑事司法政策为导向，严格区分实际交易情况进行个案判断。国家工作人员象征性支付房屋或汽车对价的，应当将交易型受贿后物品增值利益全部予以追缴；国家工作人员与开发商签订购房合同之后，实际上没有支付任何价款便办理登记手续，直接将房屋 *** 第三人后补足房屋市场价格款项或者支付低于市场价格款项的，所得利益应当全部予以追缴。而对于支付相当数量对价却仍属明显低于市场价格的，应当根据“控制力”规则核定追缴数额。
1.资金控制力规则。在肯定受贿犯罪在客观上对交易后物品增值利益具有影响力的同时，不能否认受贿人实际支付资金属于商品的部分对价，亦会对其衍生收益产生控制力。受贿行为的犯罪性无法概括整体增值利益具有纯正的违法性。例如，某房屋的市场价格为10万元，国家工作人员支付45万元向请托人购买，后房屋增值20万元。明显低于市场价格的45万元房款具备纯正的交易因素，是房屋增值的部分资金基础，当按比例（45％）计算其对应的增值数额（9万元），在追缴总额中予以扣除因此，交易型受贿物品市场价格经过一定时间后自然增值的，追缴数额应为增值数额乘以受贿数额在交易时市场价格中所占比例。
2.运作控制力规则。交易型受贿物品不仅能够基于时间因素产生自然升值，还可因受贿人将贿赂物品 *** 或者出租而产生交易性增值。例如，国家工作人员以15万元购买市场价格为70万元的进口汽车后，又以75万元 *** 第三人。5万元利润属于受贿人再度进行市场交易取得的经济收益，能否全部认定为交易型受贿违法所得予以追缴？笔者认为，该问题关键在于辨识交易性增值受控于受贿人的介入运作还是行贿人的物品选择。（1）受贿人商业运作能力较强而派生增值利益的，中途切断了受贿行为与增值利益的近因关系，该派生增值利益则不能计入追缴数额；（2）请托人选择市场稀缺物品进行贿赂的，附带创制了增值空间，无须受贿人介入运作，那么该部分交易性增值应当计入追缴数额；（3）确实无法区分的，根据有利于被告人原则，应不予追缴。
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