巴黎贝甜卖不掉的怎么处理 思考对“巴黎贝甜”的处罚是否应法情兼顾、奖惩均需？

关于此行政案件， 沸沸扬扬，各有道理依据。“巴黎贝甜”该不该罚？怎么罚才能在法与情之间得到认可和平衡？我谈一下我的看法。主要包括四点之一，处罚合法合规，已经是底限处罚；第二，处罚有待商榷。包括9部法律的相关规定。第三，“用重典”应慎重。包括违法阻却性事由在内的保护法益行为，上海免罚清单3.0版不适用。第四，重罚之后以“企业可以提出异议”的做法合法但不可取。

之一处罚合法合规。

据网传贴图显示，“巴黎贝甜”在无资质的生产地生产并平价用4天卖出了58500元货值的糕点。上海市市场监督管理局依据《食品安全法》第122条，对其违法行为的处罚决定为没收违法所得加上并处货值金额10倍的罚款，所以罚款是58.5万元。

涉及法条

1、处罚通知书中提及的违法行为类型未经许可从事生产经营或食品添加剂生产活动。

《食品安全法》第三十五条之一款国家对食品生产经营实行许可制度。从事食品生产、食品销售、餐饮服务，应当依法取得许可。，销售食用农产品，不需要取得许可。

之一百二十二条未取得食品生产经营许可从事食品生产经营活动，或者未取得食品添加剂生产许可从事食品添加剂生产活动的，由县级以上人民 食品安全监督管理部门没收违法所得和违法生产经营的食品、食品添加剂以及用于违法生产经营的工具、设备、原料等物品；违法生产经营的食品、食品添加剂货值金额不足一万元的，并处五万元以上十万元以下罚款；货值金额一万元以上的，并处货值金额十倍以上二十倍以下罚款。

明知从事前款规定的违法行为，仍为其提供生产经营场所或者其他条件的，由县级以上人民 食品药品监督管理部门责令停止违法行为，没收违法所得，并处五万元以上十万元以下罚款；使消费者的合法权益受到损害的，应当与食品、食品添加剂生产经营者承担连带责任。

2、之一百三十一条、之一百三十二条、之一百三十三条，条款不再罗列。

3、上海艾丝碧西食品有限公司主要违法事实为: 在疫情封控期间当事人封闭了位于景联路759号的工厂,并安排部分因疫情防控措施无法回到住所的员工前往培训中心暂时过渡，并利用培训中心烘焙设备及物流中心配送的原材料 面包自用。随着疫情封控的持续，周边社区对糕点产品需求增大，当事人于2022年4月23日至2022年4月26日期间，在上述培训中心内从事糕点类食品生产经营活动，该地址未取得食品生产经营许可相关资质。当事人的上述行为属于未经许可从事食品生产经营活动。8月12日处罚。60日的行政复议期。

4、“封控期间如确有紧急需求，在自身不具备许可资格的情况下，也不能从事违反法律法规的公众性盈利活动（非公众性、不盈利的可以），除非由 审批，组织紧急物资的生产、采购。”

第二，处罚有待商榷。

1、《行政处罚法》涉及惩罚与事实危害相一致的原则。

涉及法条

第5条规定，设定和实施行政处罚必须以事实为依据，与违法行为的事实、性质、情节以及社会危害程度相当。

第6条也规定，实施行政处罚，纠正违法行为，应当坚持处罚与教育相结合，教育公民、法人或者其他组织自觉守法。

第33条违法行为轻微并及时改正，没有造成危害后果的，不予行政处罚。初次违法且危害后果轻微并及时改正的，可以不予行政处罚。当事人有证据足以证明没有主观过错的，不予行政处罚。法律、行政法规另有规定的，从其规定。对当事人的违法行为依法不予行政处罚的，行政机关应当对当事人进行教育。

第36条违法行为在二年内未被发现的，不再给予行政处罚。

2、传染病防治法

涉及法条

第55条规定……对未被污染的食品或者经消毒后可以使用的物品，应当解除控制措施。

3、《中华人民共和国突发事件应对法》

其中，规定了关于职能部门的职责、激励机制和群众自救自助的条款。

涉及法条

第32条国家建立健全应急物资储备保障制度，完善重要应急物资的监管、生产、储备、调拨和紧急配送体系。设区的市级以上人民 和突发事件易发、多发地区的县级人民 应当建立应急救援物资、生活必需品和应急处置装备的储备制度。

第34条国家鼓励公民、法人和其他组织为人民 应对突发事件工作提供物资、资金、技术支持和捐赠。

第49条（七）保障食品、饮用水、燃料等基本生活必需品的供应；（八）依法从严惩处囤积居奇、哄抬物价、制假售假等扰乱市场秩序的行为，稳定市场价格，维护市场秩序；（九）依法从严惩处哄抢财物、干扰破坏应急处置工作等扰乱社会秩序的行为，维护社会治安；（十）采取防止发生次生、衍生事件的必要措施。

第55条突发事件发生地的居民委员会、村民委员会和其他组织应当按照当地人民 的决定、命令，进行宣传动员，组织群众开展自救和互救，协助维护社会秩序。

4、《食品安全法》

涉及法条

《食品安全法》第15条规定承担食品安全风险监测工作的技术机构应当根据食品安全风险监测计划和监测方案开展监测工作，保证监测数据真实、准确，并按照食品安全风险监测计划和监测方案的要求报送监测数据和分析结果。食品安全风险监测工作人员有权进入相关食用农产品种植养殖、食品生产经营场所采集样品、收集相关数据。采集样品应当按照市场价格支付费用。第十六条规定食品安全风险监测结果表明可能存在食品安全隐患的，县级以上人民 卫生行政部门应当及时将相关信息通报同级食品安全监督管理等部门，并报告本级人民 和上级人民 卫生行政部门。食品安全监督管理等部门应当组织开展进一步调查。

《食品安全法》122条规定违反本法规定，未取得食品生产经营许可从事食品生产经营活动，……；货值金额一万元以上的，并处货值金额十倍以上二十倍以下罚款。

这一条款可以看到①该企业不是没有“未取得食品生产经营许可”，该企业是有许可证的，但未在指定地点从事食品生产经营活动。②货值不是违法所得。而处罚单里体现的是“违法所得”。

延伸

《行政处罚法》第28条第二款规定，违法所得是指实施违法行为所取得的款项。法律、行政法规、部门规章对违法所得的计算另有规定的，从其规定。（见后文第9项）

5、《食品安全法实施条例》

涉及法条

第76条食品生产经营者依照食品安全法第63条之一款、第二款的规定停止生产、经营，实施食品召回，或者采取其他有效措施减轻或者消除食品安全风险，未造成危害后果的，可以从轻或者减轻处罚。

6、《食品召回管理办法》

涉及法条

第43条食品生产经营者停止生产经营、召回和处置不安全食品，不免除其依法应当承担的其他法律责任。

食品生产经营者主动采取停止生产经营、召回和处置不安全食品措施，消除或者减轻危害后果的，依法从轻或者减轻处罚违法情节轻微并及时纠正，没有造成危害后果的，不予行政处罚。

7、《餐饮服务食品安全监督管理办法》

涉及法条

第47条餐饮服务提供者主动消除或者减轻违法行为危害后果，或者有其他法定情形的，应当依法从轻或者减轻处罚。

8、《关于规范市场监督管理行政处罚裁量权的指导意见》

涉及法条

第7条有下列情形之一的,可以依法从轻或者减轻行政处罚:

(1)积极配合市场监管部门调查,如实陈述违法事实并主动提供证据材料的

(2)违法行为轻微,社会危害性较小的

……

9、《市场监督管理行政处罚案件违法所得认定办法》（2021年12月6日）

涉及法条

第三条 市场监督管理部门计算违法所得的基本方式以当事人因实施违法行为所取得的全部款项扣除直接用于生产经营活动的必需支出，为违法所得。

第五条生产经营活动中涉及的原材料或者商品的购进款项，视为必需支出。当事人提供相关票据、账册等证据能够证明与违法行为直接相关的其他支出，可以视为必需支出。

第七条计算违法所得时，对当事人在市场监督管理部门作出行政处罚决定前已经依法缴纳的相关税费，应当予以扣除。

题外话这家企业在4天之内平价销售的违法收入高达5.8万元，作为面包行业，真是不多见。虽然我们都知道违法所得应该剔除必需支出，但还是感觉到一丝异样——这得贩售多少个平价面包，才能有如此多的违法收入！

第三，“用重典”应慎重。

以民为本，民为重，为人民服务是宗旨，切勿将币种币量利溯人作为行政执法中心。不能做出齿冷的行为用你时，装作没看见，天气好了，拿你出来晾晒。职务行为中履职不力，亦应该随同这个处罚一道晾晒，这才是法治自信，才是显见的公平。

群众利益无小事。尤其在特殊时段，群众生命的维系，不能用法律条文来捆绑和定义，比如张三说过的只有吃掉猫熊才能维系生命，吃了祂不算犯罪。而这起行政事件，明显是违法阻却性事由，包括推定的承诺、自救行为（法益受到侵害的人，在通过法律程序、依靠国家机关不可能或者明显难以恢复的情况下，依靠自己的力量救济法益的行为）。刑事处罚、行政处罚均应考虑到“违法阻却性事由”。“巴黎贝甜”在疫情之下平价供应面包解决周围居民的燃眉之急且未造成任何危害后果，而且根据行政处罚“过罚相当原则”和“处罚与教育相结合原则”，58万余元的罚款，虽然是更低限罚款，但我还是认为这种处罚，尽管有合法的加持，但还是有悖道德认知。

沪说沪做的柔性执法正在推进。今年疫情期间的上海已经成为各种焦点。目前，我们已经知道，上海已经在力推柔性执法，也有法律支撑，食品安全领域并不在柔性执法之内，也就是说，“巴黎贝甜”案件并不适用柔性执法上海刚刚出台的“轻微违法免罚”规定——7月29日上海市市场监管局发布《市场监管领域轻微违法行为免罚清单（三）》简称“免罚清单3.0版”。那么问题来了，既然有惩处，那么在当时的状态下，该企业以非高价地“平价”去平抑部分权威企业和群团长的高价和无证贩售行为，相关部门真能视而不见吗？不能给予相当的奖励吗？别说“应该做的”这种双标又道德绑架的话。

我觉得不能让社会群众用自己的购买力去平衡百姓眼中的重罚——虽然58万，对于一个企业并不多。

在此行政案中，相关职能部门的履职有欠缺。应该是在立案阶段应履行职责，比如相关部门应当自发现线索或收到材料之日起十五个工作日内予以核查，由市场监督管理部门负责人决定是否立案。在调查阶段依法履职，比如办案人员应当全面、客观、公正、及时进行案件调查，收集、调取证据，并依照法律、法规、规章的规定进行检查。

向当事人收集、调取证据的，应当告知其享有陈述权、申辩权以及申请回避的权利。

三是在审查阶段，应当对案件的违法事实、证据、调查取证程序、法律适用、处罚种类和自由裁量理由，当事人陈述和申辩理由等方面进行审查，提出处理意见。

四是在作出处罚决定前，应书面告知当事人违法事实及其享有的陈述、申辩、要求听证等权利。当事人提出的事实、理由或者证据成立的，应当予以采纳。对当事人要求举行听证的，应当举行听证会。

而不是等到舆情爆发才短文回应相关事件，才想起有申辩、听证、行政复议等保护法益的行为。

五是在决定下达、送达和执行阶段，应该有案件调查终结报告、审核意见或者听证报告，当事人的陈述、申辩意见，并对拟作出的行政处罚决定进行审查，根据不同情况分别作出给予行政处罚、不予行政处罚、移送其他机关等处理决定。

第四，重罚之后以“企业可以提出异议”的做法合法但不可取

上海有关部门回应案件尚在法定行政复议和行政诉讼权利救济期间，企业可以通过法定程序提出异议，将积极妥善做好相关工作。

可以明显看到执法者的敏感点和热度在“企业可以提出异议”，而不是在于事前预判、事中教育整改，有关人员将事后判罚当做必须和必要，考虑到了业绩成果精致至极，却没有考虑考量自己也是人性人情人品中的一分子。

后记

两点思考

一方面，根据道德与法治的关系，上海静默期间食品短缺，部分保供企业存在过期食品、无资质食品、哄抬物价等短效行为，个别小区群里购买物资借机哄抬物价的团长，给社会，特别是上海本土居民形成了恶劣的印象，所以有了“去买面包”支持“巴黎贝甜”的表态和行为。而同样是在疫情期间，相关部门放行、放任部分企业和个人的不安全生产或者经营行为，是否涉及失职或者其他渎职行为？有关执法部门将“巴黎贝甜”单独拎出来，是否太不近人情？“巴黎贝甜”为处于疫情困境中的居民提供物资这一情形，相关部门应该充分考量起社会意义，而不是依据“已经更低限罚款”来进行“解释”。

突然想起了南京扶不扶案，职能部门的一次执法考量不当，将会引起社会道德指数的剧烈变动。

另一方面，监管部门如果能够在发现该企业有违法的那一刻，就采取主动服务、容缺审批、补全法律手续，使该厂家在非常状态之下的“非法”行为转变为“合法”行为，即达到惩戒教育的目的，又能够缓解疫情期间封控的刚需，何乐而不为？当时静默的上海已非常态，执法者还能够突破静默的方式去执法，那么是否可以将合法化经营的审批流程也走一下非常态特批呢？其实就好像是静默期间为邻里购买基本物资的“团长”，这个企业无非就是个平价大团长，没有借机涨价，却被以“非法经营”绳之以法。这个行政案件的问题并不在处罚多少，而在重处罚轻服务的思维定式。

忽又想起，内圣外王和法外德内、内法外儒。等到人心都醉了碎了，没有一片雪花啤酒是无辜的。

网友们，你们怎么看待这个“巴黎贝甜”行政案件呢？

上海巴黎贝甜处罚事件 关于巴黎贝甜被罚一事的看法