诈骗在立案前退还数额怎么认定（诈骗罪如果涉及金额退还怎么定罪

盗窃四十万全部退还得判多少年 诈骗罪「案发前已退还」的数额能否计入犯罪数额？法院这么处理

前言

犯罪数额计算问题在刑事辩护中是极为常见的辩点，在不同案件中可以发挥不同效果，大则将数额降至追诉标准以下从而导致无罪，中则导致法定刑降档，小则让被追诉人刑期缩短。

诈骗类犯罪案件有一个非常重要的辩点：案发前退还的数额应当从犯罪数额中扣除。笔者之前写过一篇相关文章，主要从相关法律规范和各省高院案例两个方面展开，本次更新加入了对该现象合理性的相关解释。

一、相关法律规范

1. 2022.3.1《更高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》-有效

集资诈骗的数额以行为人实际骗取的数额计算，在案发前已归还的数额应予扣除。

2. 2018.11.09《检察机关办理电信 *** 诈骗案件指引》-有效

对通过向被害人交付一定货币，进而骗取其信任并实施诈骗的，由于货币具有流通性和经济价值，该部分货币可以从诈骗数额中扣除。

3. 2011.4.8《更高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》-已被修订

集资诈骗的数额以行为人实际骗取的数额计算，在案发前已归还的数额应予扣除。

4. 1996.12.16《更高人民法院关于审理诈骗案件具体应用法律的若干问题的解释》-失效

对于多次进行诈骗，并以后次诈骗财物归还前次诈骗财物，在计算诈骗数额时，应当将案发前已经归还的数额扣除，按实际未归还的数额认定，量刑时可将多次行骗的数额作为从重情节予以考虑。

5. 1991.4.23《更高人民法院研究室关于申付强诈骗案如何认定诈骗数额问题的 *** 答复》-有效

即在具体认定诈骗犯罪数额时，应把案发前已被追回的被骗款额扣除，按最后实际诈骗所得数额计算。但在处罚时，对于这种情况应当做为从重情节予以考虑。

二、各省高院案例

1. (2019)京刑终63号-北京市高级人民法院

案件简介：被告人刘伟等人虚构在“秒盈微交易平台”投资盈利的事实，骗取他人入金该平台，并限制被害人进行出金操作。

法院认为原文：被害人钱款自汇入第三方支付平台起即处于失控状态，由此能够认定被害人通过第三方支付平台入金金额即为本案的诈骗数额；案发前出金金额一审已予以扣除。

2. (2018)陕刑终317号-陕西省高级人民法院

案件简介：潘小玉等人谎称认识相关领导可以帮被害人的儿子安排工作，虚构招待办事领导、给相关人员送礼、打点等事实骗取财物。

法院认为原文：综合认定被害人延某甲及其亲属给潘小玉、叶家群所提供账户打款2256.95万元中的1348.95万元系潘小玉、叶家群以办事为由，或冒用余某某、林主任等名义，编造各种理由，诈骗延某甲的款项，扣除案发前给被害人转回的551.79万元，实际骗取被害人797.16万元，认定犯罪数额正确，并无不当。

3. (2018)黑刑终169号-黑龙江省高级人民法院

案件简介：被告人薄照华以支付高额利息的方式借款经营饭店，因饭店经营不善无法偿还到期借款本息。后薄照华虚构其同学、朋友做生意急需用钱的事实，以支付高额利息的方式,继续从亲友处借款用于偿还到期借款。

法院认为原文：在案书证证实薄照华于2015年12月10日、2016年2月7日给张某汇款共计1.2万元，一审判决未将该1.2万元从薄照华犯罪数额中扣除不当，应予纠正，该数额变化不影响对薄照华的量刑，但应对责令薄照华退赔张某的钱款数额作出调整。

4. (2017)京刑终221号-北京市高级人民法院

案件简介：被告人封成等人虚构可以通过关系办理学生到军校读研究生，毕业后分配到军队工作，授中尉军衔的事实，骗取他人财物。

法院认为原文：经查，一审法院在认定三人诈骗金额时已经扣除已偿还的数额。

5. (2017)京刑终56号-北京市高级人民法院

案件简介：被告人张士红虚构经商需 *** 的事实，已支付高额利息为诱饵，使用伪造的个人信息借款。

法院认为原文：根据在案证据，被害人许×的陈×与相关银行账户转账交易记录相印证，能够证明张士红已偿还许×钱款的数额为32万余元，该部分钱款已从认定张士红诈骗的总额中扣除。

6. (2017)粤刑终1158号-广东省高级人民法院

案件简介：被告人李郁霖虚构进行房地产投资需资金等事实骗取他人财物。

法院认为原文：李郁霖已归还被害人的150万元应从犯罪数额中扣除。

7. (2017)黑刑终91号-黑龙江省高级人民法院

案件简介：被告人刘捷谎称其公司与中东、非洲、俄罗斯等地区、国家有大量外贸业务，需要 *** ，以在保本情况下支付高额利润或利息为诱饵，通过签订合作协议或借款方式，骗取他人财物。

法院认为原文：经审查，侦查机关所聘请的司法会计鉴定机构、人员具备鉴定资质，鉴定程序合规，鉴定意见所认定的返款数额系依据刘捷提供的返息收条原件，经与被害人核对后作出，且所认定的被害人损失数额已扣除“顶头息”。

8. (2017)湘刑终498号-湖南省高级人民法院

案件简介：被告人陈莉虹在明知无偿还能力的情况下，隐瞒真相，虚构工程招标、帮他人还信用卡、购买土地等事由，以支付高额利息为诱饵，以借为名骗取他人财物。

法院认为原文：一审法院系根据xx等证据综合认定其已经归还的本金和利息并将其从诈骗数额中扣除。一审法院在综合分析判断在案证据证明力大小的基础上认定陈莉虹的犯罪数额，并无不当。

9. (2017)陕刑终221号-陕西省高级人民法院

案件简介：被告人王娟以做绿化生意需要 *** 为由，承诺高额利息，以借款为名骗取被害人财物。

法院认为原文：原审判决结合银行转账记录、被害人陈述及被告人供述，根据被害人实际借款数额，扣除上诉人已经返还的款项，认定实际诈骗金额，并无不当。

10. (2017)陕刑终229号-陕西省高级人民法院

案件简介：被告人刘俊林与被告人冯霞投资项目，以投资入股和借款为名，以高额利息为诱饵，骗取他人财物。

法院认为原文：原审判决未将冯霞、刘俊林实施诈骗过程中已偿还的本金及利息扣除，对诈骗数额认定错误，本案诈骗数额应为7314061.41元，辩护人关于刘俊林、冯霞诈骗涉案金额错误的辩护意见成立。

11. (2017)陕刑终122号-陕西省高级人民法院

案件简介：被告人胡来发以商店需要 *** 为由进行借款，并许高额利息，骗取他人财物予以投资。

法院认为原文：原审判决根据胡来发的诈骗数额和其案发前给被害人还本付息的事实，将其案发前偿还的本金和支付的利息从其诈骗数额中扣除，准确合理地确定其诈骗数额，事实认定清楚。

12. (2017)新40刑终605号-新疆 *** 尔自治区高级人民法院

案件简介：被告人赵玉丽明知自己没有偿还能力，以服装店进货、 *** 、店面装修等名义，采取以借还借、拆东墙补西墙的方式骗取26名被害人。

法院认为原文：二审中，赵玉丽的辩护人提交了银行借记卡账户历史明细清单，称赵玉丽已经偿还了部分借款，根据被害人陈述，赵玉丽供述及银行借记卡账户历史明细清单可以证实赵玉丽偿还部分利息及少本分借款，经核实，现认定其诈骗数额，已将偿还部分及利息扣除。

13. (2016)云刑终1318号-云南省高级人民法院

案件简介：被告人杨艳霞谎称在卷烟厂工作骗取他人信任，编造自己代卷烟厂投资购买烟厂运烟车、土地项目，承包烟草收购项目、帮忙介绍烟厂工作等谎言，骗取他人财物予以挥霍。

法院认为原文：本案中查明返还的款项已经在认定数额时予以扣除。

14. (2016)皖刑终54号-安徽省高级人民法院

案件简介：被告人吕鑫以虚构项目的方式骗取他人投资款，将投资款挥霍无法返还。

法院认为原文：原判认定借款协议视为对之前经济往来的结算和确认，对吕鑫之前的还款不予扣除有误，应予纠正。

15. (2016)京刑终67号-北京市高级人民法院

案件简介：被告人薛勇等人谎称有能力通过关系将被害人已经被刑事立案的案件撤销，骗取被害人财物，被害人先后共计支付710万元。

法院认为原文：薛勇以非法占有为目的，与顾×共同收取刘×办事费用50万元、与程光荣共同收取刘×保证金100万元、陆续从刘×和冷×处取得的办事费用30万元，扣除顾×于案发前归还刘×的10万元，故薛勇的诈骗金额应认定为170万元。

16. (2015)高刑终字第164号-北京市高级人民法院

案件简介：被告人仲涛虚构可以低价购买药草并转卖、承建工程需资金等事实，承诺高额回报的方式，以借款形式骗取他人财物。

法院认为原文：已扣除仲涛及其父仲××在案发前向李××还款的数额。

17. (2015)吉刑一终字第102号-吉林省高级人民法院

案件简介：被告人高峻谎称有关系可以帮被害人的公司办理因偷税被审计、稽查一事，骗取他人财物。

法院认为原文：案发前高峻峨退还的赃款15万元应从其诈骗数额中扣除。鉴于孙晓春有自首情节，在侦查机关立案前退还的赃款4万元应从其诈骗数额中扣除，对其依法可从轻处罚。

18. (2015)沪高刑终字第63号-上海市高级人民法院

案件简介：被告人吉缨虚构经营不锈钢生意的事实，在没有履约资金保障的情况下，却对外签订上亿的收购协议，将钱款用做它途，在无力偿还时逃逸数年。

法院认为原文：综上，原判认定吉缨骗取宋某某1,705万元，扣除已归还宋某某的1,013万元，吉缨实际诈骗金额为692万元的事实清楚，证据确实、充分，原判依据692万元的犯罪数额对吉缨量刑，并无不当。

19. (2015)川刑终字第27号-四川省高级人民法院

案件简介：被告人张宁虚构正在承建某工程项目，并以此为担保，骗取他人财物用于偿还个人债务。

法院认为原文：张宁骗取马某某借款100万元后支付利息12万元，此款应从诈骗金额中扣除。

三、扣除现象合理性的可能解释

（一）法益恢复的轻刑化与出罪化

以犯罪既遂形态形成后是否可以消除法益侵害的实质危险性抑或是否能够恢复被已然侵害的法益为标准，可以将犯罪划分为两种类型，即法益可恢复性犯罪和法益不可恢复性犯罪。

法益可恢复性犯罪是指按照犯罪构成要件要素的规范评价，对于已经停止于既遂形态的犯罪行为，行为人通过自主有效的行为控制得以消除法益危害的实际危险或者自主恢复被其先前犯罪行为侵害之法益的犯罪；法益不可恢复性犯罪，是指按照犯罪构成要件要素的规范评价，对于已经停止于既遂形态的犯罪行为，结果的实质危害与既遂形态的停止同步存在，且被侵害的法益类型不具有可逆性特质，行为人在事实上失去了消除法益危害可能或者恢复法益机会的犯罪。[参见《法益恢复行为的刑法评价探讨—以我国古代“首露的规定为视角》庄绪龙-《法律适用》2017年第18期]

法律规范层面对于法益可恢复性犯罪予以轻刑化、出罪化在很早之前就已出现，如更高院于1997年11月4日颁布的《关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》第六条第二款规定“（二）盗窃公私财物虽已达到“数额较大”的起点，但情节轻微，并具有下列情形之一的，可不作为犯罪处理：2、全部退赃、退赔的”（注：现已失效）。

又如更高院、更高检于2009年12月3日发布《关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第六条规定“恶意透支数额较大，在公安机关立案前已偿还全部透支款息，情节显著轻微的，可以依法不追究刑事责任”。

诈骗罪作为财产犯罪，其所侵害的财产法益具有可逆性，能够恢复，属于法益可恢复性犯罪。一方面，浪子回头金不换，刑罚的目的不仅在于惩罚，更在于教育。诈骗犯罪中，行为人已通过其既遂后的退还行为表示悔过，对于该部分财产，无需再通过刑罚予以惩罚和教育。

另一方面，如果让诈骗罪被害人在取回自己的财产和追究行为人刑责之间抉择，被害人往往会首选取回自己的财产。而且，对于退还和不退还予以区别对待也是公正的应有之意，二者区别越大，行为人退还的意愿越强，对被害人财产利益保护的力度也越大。因此，对退还部分予以轻刑化乃至出罪化处理具有合理性。

（二）主观方面证据困境的必然出路

行为人主观上的非法占有故意需要依据客观行为予以综合认定。对于退还部分，公安司法机关要证明其主观上具有非法占有故意，难度非常大，退还行为反而在一定程度上表明了行为人对该部分不具有非法占有故意。

因此，证明难度决定退还部分本应予以扣除，国家可能只是通过法律规范将该证据困境的解决路径予以明确。

四、结语

本次更新加入了对退还部分予以扣除这一现象的可能解释，目前本文已形成从规范、案例和理论三个层面综合论证应当扣除的结论，后续如有新的研究成果会继续更新。

关于 “诈骗罪案发前退还的数额应当予以扣除”这一辩点，笔者在办案过程中发现司法实践中不仅在是否应当扣除方面有不同处理，对于认定“案发前”的时间节点也存在争议，即究竟应当采取“发现说”还是“立案说”，扣除时间节点的早晚也会影响数额的认定，从而影响行为人是否构成犯罪、适用刑期档次、刑期长短的认定。笔者在下一篇文章《诈骗罪案发前退还的数额应当扣除，如何认定“案发前”》将从司法案例和法解释学角度予以展开，敬请关注。

作者简介

李祖全律师，中南财经政法大学刑事诉讼法学硕士研究生，现为北京市盈科（深圳）律师事务所专职律师，武汉大学“刑事案例研习班”教学合伙人，无讼学院专栏讲师，点睛网专栏作者。曾担任中南财经政法大学研究生院法律谈判课程授课嘉宾、中南财经政法大学证据法学课程助教。

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