个人合伙能否只起诉部分合伙人（合伙人不参加诉讼主张权利怎么办

共同原告参与诉讼的方式 合伙人不愿诉讼又不愿他人代表其诉讼，其他合伙人能否单独诉讼

合伙人之一不愿参加诉讼又不愿其他合伙人代表其参加诉讼，其他合伙人能否单独主张工程款

河南郭力律师事务所 郭力律师

问题提出

实践中，合伙参与工程项目投资的现象司空见惯，在项目结束后，由于各种原因，合伙人之间对于如何结算，是否通过诉讼方式向发包人主张权利，往往达不成一致意见。在达不成一致意见的情况下，部分合伙人能否单独起诉主张工程款？

法律规定

1.《更高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》

第六十条规定，在诉讼中未依法登记领取营业执照的个人合伙的全体合伙人为共同诉讼人。

第七十四条规定，人民法院追加共同诉讼的当事人时，应当通知其他当事人。应当追加的原告，已明确表示放弃实体权利的，可不予追加；既不愿意参加诉讼，又不放弃实体权利的，仍应追加为共同原告，其不参加诉讼，不影响人民法院对案件的审理和依法作出判决。

2.《中华人民共和国民事诉讼法》之一百三十二条规定，必须共同进行诉讼的当事人没有参加诉讼的，人民法院应当通知其参加诉讼。

第二百条之一款第八项规定，应当参加诉讼的当事人，因不能归责于本人的事由未参加诉讼的，人民法院应当再审。

3.《更高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第55条“合伙终止时，对合伙财产的处理，有书面协议的，按协议处理……。”之规定，

4.《中华人民共和国合同法》第七十三条规定“因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权，但该债权专属于债务人自身的除外。

司法实务

之一种观点 如果合伙人的份额时平均或份额明确的，部分合伙人不愿通过诉讼主张工程款，又不愿其他人代表其主张个人份额内财产，不影响其他部分合伙人以自己的名义主张自己份额内的财产。

更高人民法院（2020）更高法民再22号民事判决书持此观点。

本院认为一、关于原审是否存在应当参加诉讼的合伙人未参加诉讼的问题。（一）关于本案合伙人的确定及人数问题。原审法院根据已查明的事实，认定高可芯、高利利、高康余、高利娃、吕宝利（吕宝利与周景算一方）在案涉工程中，共同投资参与施工，即认定案涉工程的合伙人为五方。虽然对于贾阿龙、王喜孝是否为本案的合伙人及合伙成员人数，当事人各持一词。但原审法院通过一、二审程序已经对此问题予以认定，即贾阿龙已经认可其就土方工程并无投资，其交给周景的2万元围墙投资款，周景称交给了高可芯，但高可芯对此并不认可，在无其他证据予以证明贾阿龙系共同投资人时，原审法院认为贾阿龙并非案涉项目合伙人，并无不当。王喜孝本人认可其领取的系围墙工程款，高可芯亦证明王喜孝已经领款完毕，原审法院认定王喜孝并非本案项目的合伙人，亦无不当。故在没有新的证据加以证明时，原审法院根据现有证据认定本案项目的合伙人为高可芯、高利利、高康余、高利娃、吕宝利（与周景算一方）五方，具有事实依据，应予确认。水魔方公司认为目前合伙人尚有争议、贾阿龙、王喜孝也应当系合伙人等主张，没有事实和法律依据，本院依法不予采信。（二）关于全体合伙人是否必须共同作为原告参加诉讼的问题。根据《更高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第六十条规定，在诉讼中，未依法登记领取营业执照的个人合伙的全体合伙人为共同诉讼人。本案中，原审法院已经认定的合伙人为五方，水魔方公司认为，根据前述司法解释的规定，全体合伙人为共同诉讼人，必须共同作为原告参加本案诉讼，且须全体合伙人共同推荐高可芯为代表人，其方可代表全体合伙人参加诉讼。本院认为，对于没有登记领取营业执照的个人合伙，诉讼程序中，应当为共同诉讼人，但此处的共同诉讼人是否必须作为共同原告参加诉讼，应当取决于诉讼标的是否可分，如果合伙事务及所主张的内容系不可分的，只有所有合伙人均到庭参加诉讼，方能查明相关案件事实，一般应当认定为必须共同参加诉讼；如果合伙事务及主张内容系可分的，各合伙人的权利义务均等，只要其中一个合伙人提出主张，效力可以相同的约束其他合伙人，各方权利义务均分，此时的共同诉讼人应当不属于必须参加诉讼的主体。此种理解，也系防止合伙人在内部存有矛盾时，部分合伙人拒绝配合其他合伙人对外主张相关权利，而导致其他合伙人的权利受到损害的情形。本案中，五方投资者之间系共同投资、平均分配的合伙模式，五个合伙人的权利义务系均等可分的，其中吕宝利明确表示不同意高可芯代其索要工程款。此时，若强迫五方必须共同作为原告参加诉讼，方可对外主张权利，对于其他合伙人并不公平。高可芯、高利利、高利娃、高康余通过合伙人会议决议，一致同意高可芯代除吕宝利之外的合伙人主张工程款，在无证据证明该合伙人会议决议无效时，高可芯提起本案诉讼，并无不妥。原审法院认为高可芯提起本案诉讼，主体适格，吕宝利（与周景算一方）的应得份额，分离出本次诉讼，由吕宝利自行主张，并无不当。故水魔方公司关于本案合伙人为必须作为共同原告参加本案诉讼、原审法院认定诉讼主体错误的主张，没有事实和法律依据，本院依法不予采信。，除高可芯外，其他合伙人并没有作为诉讼当事人参加本案诉讼，但为了查明本案事实，其余合伙人以证人的形式出庭作证，协助查明本案相关案件事实，并不存在程序错误问题。至于吕宝利是否参加本案诉讼，根据已查明的事实，在原审程序中，吕宝利明确不同意高可芯代其索要工程款，吕宝利本人也明知本案工程款诉讼而未申请参加，系吕宝利对其个人权利的处分，本院不予理涉，故原审法院并不存在损害其诉讼权利和实体权益的情形。，水魔方公司关于原审法院遗漏必须参加诉讼的当事人，应当通知上述人员作为共同原告参加诉讼，而不应以证人身份出庭作证，程序违法等主张，本院依法不予支持。

综上可见，原审法院根据高可芯和董余斌签字的结算单认定水魔方公司欠付高可芯等工程款数额为15330303元，扣除吕宝利份额后，水魔方公司共计欠付的工程款为12264242.4元，并无不当，本院予以维持。

第二种观点 即使各合伙人之间的份额是明确的，由于各合伙人之间在没有清算之前，无法确定是否盈亏，其不能单独起诉工程款。

（2020）更高法民申3234号

本院经审查认为，周彬的再审申请不能成立，理由如下:

其一，本案中，川渝公司作为案涉项目的承包人，将项目整体转包给并无施工资质的陈吉伦，由陈吉伦履行川渝公司与聚源鑫发公司之间签订的《建设工程施工合同》，可见，陈吉伦属于实际施工人。2016年6月6日，陈吉伦与周彬等五人签订《股东合作协议书》，约定五人共同出资承建案涉项目，周彬负责降低资本投入的策划和实施，该合作协议并未将陈吉伦承包的案涉工程分包或转包给周彬，周彬与陈吉伦等人之间属于合伙关系，而非分包转包关系，故周彬不能独立成为建设工程领域所称的实际施工人。

其二，根据《更高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第55条“合伙终止时，对合伙财产的处理，有书面协议的，按协议处理……。”之规定，周彬请求对合伙财产进行处理即请求分配工程盈余款应当依据五人合伙签订的《股东合作协议书》进行结算和清算。《股东合作协议书》第五条规定“盈余分配与债务承担1.盈余分配除去经营成本、日常开支、工资、奖金、需缴纳的税费等的收入为净利润……。2.债务承担如在合伙经营承建过程中有债务产生，合伙债务先由合伙财产偿还，合伙财产不足清偿时，以合伙人出资为据，并按比例承担。”第八条规定“合伙的终止与清算1.合伙期限届满，即本项目竣工验收合格，结算完毕。……3.合伙的清算合伙终止后，应当按下列顺序进行债权债务清算，合伙财产及合伙收入在支付完全部工程成本、税费、合伙债务、返还完合伙的出资。清偿后的盈余按上述盈余分配约定分配。”由于五人合伙至今未清算，该五人合伙经营期间是否产生了经营成本，是否有债权债务等费用发生均处于不明状态，故周彬应先行请求对五人合伙进行清算。

其三，根据原审法院已认定的事实，陈吉伦、田健、周满清系聚源鑫发公司股东，实际控制聚源鑫发公司的经营管理。在个人合伙结清后，如有工程款盈余可供分配但因三分之二以上合伙人怠于行使权利时，依据《中华人民共和国合同法》第七十三条规定“因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权，但该债权专属于债务人自身的除外。”周彬可以在合伙清算后，依据在合伙中享有的权益份额行使债权人之代位权，请求聚源鑫发公司和川渝公司向周彬支付工程盈余款。

类似判例河南省郑州市中级人民法院（2017）豫01民终18256号

本院认为庞建林提交的2014年9月27日和2014年11月20日《劳务承包协议》中的乙方虽系庞建林本人所签，但在原审中，中建国厦集团公司提供庞建林与普永辉、庞江昆、尚二涛签订的《合作协议》中明确约定了上述劳务承包协议中的3#、6＃楼系由庞建林与普永辉、庞江昆、尚二涛共同出资承建，与工地相关的债权债务均由四人共同承担等内容，且普永辉亦向原审证明了该合作协议的真实性，鉴于上述事实，在庞建林不能证明其提起诉讼系受三人委托和授权的情况下，原审依据《更高人民法院关于适用lt中华人民共和国民事诉讼法gt的解释》的相关规定裁定驳回其起诉并无不当，庞建林上诉称《合作协议》属于合同主体内部约定，不具有对外效力的理由不能成立，本院不予采信。

笔者观点

笔者赞成之一种观点。

之一种观点对于合伙人之间由于对于合伙利润分配比例清楚，合伙人单独诉讼既不损害发包人利益，也不损害其他合伙人利益。如果其他合伙人认为原告应当承担其他成本，双方可以另行提起合伙纠纷之诉，进行清算后确定原告是否应当分摊其他成本。

第二种观点认为清算后另行起诉或者共同委托代表人之后的诉讼的观点均不能令人信服。如果涉案项目工程款不确定，根本不可能进行清算，正式因为各方有纠纷，才不能达成一致，再让各方协商后共同委托既不现实，也不能符合部分合伙人因与发包人其他原因不愿诉讼的诉求目的。

笔者曾 一起合伙纠纷案件，正是因为合伙人之一因与开发商有千丝万缕联系，而且干的还有开发商的其他工程，一直不愿诉讼。委托人无奈之下，只好把另一合伙人及发包人、总包人均列为被告。本来是以建设工程合同纠纷进行立案，对方在抗辩出提出我方案由错误的观点，我方认为是并列案由，即合伙纠纷及建设工程合同纠纷。法院在审理中查明了发包人已将涉案工程款全部支付给总包，总包也认可已给付另一合伙人，，最终法院定性为合伙纠纷。法院组织双方对合伙成本进行了质证，扣除成本后，根据两栋楼面积比例分摊了利润，效果比较好。

豫16民终1183号

阳光房地产公司以项目经理刘某某名义与张某某签订的《合作协议》,刘某某与张某某各自出资,用于承接周口江鑫九号院5#、8#楼工程施工的保证金。刘某某为项目经理和现场负贵人,负责处理工程中所有事务、负责工程款的催要,二人利益分配方面,刘为5#楼受益人,张为8#楼受益人,8#楼是张有丰实际施工,利益与风险相对应。张与刘均认为双方系合伙关系,在工程竣工验收,合伙事务完成后,经结算现当事人均认可汇鑫公司已经支付给阳光公司,刘某某也自认阳光房地产公司不拖欠工程款,工程款由其掌握,故双方应当按照协议约定进行结算,扣除建筑成本后,分配合伙利润。本院认为，关于上诉人刘某某诉称的原审法院对工程成本分摊比例认定不当的理由，因上诉人刘某某与被上诉人张某某就涉案工程（5#、8#）成本分摊比例没有签订书面合同，也无证据证明存在口头的约定，原审依据被上诉人提交的2017年8月31日双方的会计对账结果，按照各自的建筑面积比例分摊利润，符合客观实际且并无不当。

案件反思

如果开发商与总包之间怠于结算，特别是刘某某本身就是总包的工作人员，张某某能否以自己的名义单独起诉发包人及总包人，笔者认为，在份额明确的情况下，应当允许实际施工人之一合伙人单独作为原告起诉，否则张某某很难维护自己的合法权益。部分法院对于隐瞒合伙人能否单独起诉持否认态度。认为隐名合伙人应在显名合伙人怠于主张权利时起诉。（2017）琼0271民初1693号之二，认为应根据合同相对性确定原告主体资格。

合伙人不参加诉讼主张权利怎么办 合伙人不起诉应列为第三人咋办