贪污罪的罚金一般怎么罚（贪污特定款物的司法认定以及新旧法选择

罚金刑有什么特点，挪用特定款物的司法认定，新旧法律选择适用时如何进行罚金刑？

刑事审判参考第1139号] 周爱武、周晓贪污案

一、【基本案情】

被告人周、周晓均在北京市朝阳区街道社区服务中心从事居家养老服务，共同负责街道办事处居家养老(助残)服务券(以下简称服务券)的申领和发放工作。2012年至2014年间，在周的建议下，二被告人共同利用职务之便，虚报赡养老人(扶残)人数申领服务券，后按实际人数发放，从中留存总面值91.69万元(以下币种下同)的服务券。随后，周通过北京市康福信商贸有限公司等朝阳区养老服务提供者将面值为814573元的服务券兑换成货币，并将部分钱款分发给周晓。两被告人于2015年1月9日主动投案，各退缴30万元。未兑现的服务券102327元，经催收后已返还朝阳区社区服务中心。在法庭审理过程中，周、其亲属返还了134573元和周晓 s亲属返还8万元。

二、【裁判观点】

被告人周、周晓利用职务上的便利，非法占有公共财物，数额巨大。两个被告 行为构成了贪污罪，应依法惩处。北京市朝阳区人民医院。检察院指控被告人周、周晓犯贪污罪。事实清楚，证据确实、充分，定罪。被告人周、周晓主动投案，如实供述，系自首，并自愿退还违法所得；被告人周晓在共同犯罪中所起的作用小于被告人周，故对二被告人所犯罪行分别予以从轻处罚。第二，被告 s防御者 美国的辩护意见认为，未支付服务券的数额不应算作腐败犯罪的数额。经查，涉案服务券可以在一定范围内匿名使用，具有财产属性，无论被告人是否使用，都应当计入犯罪数额。故不采纳该辩护意见。但未兑现的部分属于犯罪未遂，应根据已完成部分的数额确定处罚。

三、【裁判理由】

本案属于行为发生在刑法修正案九实施前，判决发生在新法实施后的案件。《解释》对贪污罪的犯罪对象和附加刑的适用作出了新的规定，需要正确理解和适用。

(1)本案犯罪对象不应根据《解释》规定的具体钱物认定，根据《解释》之一条的规定。

贪污一般财物数额在三万元以上的，属于a 大量 应该被定罪和惩罚。以及贪污、救灾、防汛、优抚、扶贫、移民、救济、防疫、社会捐赠等特定款物，数额达到一万元以上的，即视为 严肃 应该被定罪和惩罚。救灾等特定的资金和物资有特定的用途，专用于特定的事项或特定的人。行为人贪污这种款物，可能影响特定人的特殊工作或者生活保障，比贪污其他财产对社会的危害性更大。换个角度看，能想到用这些具体资金物资贪污的人，主观恶性显然更大。鉴于诸多因素，司法解释对具体的经费、物资作了特别规定，加强了保护。

在司法解释已对特定款物作出相应规定的情况下，确定贪污罪的客体是否为特定款物，具有实质性意义。贪污数额在一万元以上不满三万元的，属于特定的金钱还是物品，就决定了罪与非罪。贪污数额在3万元以上的，贪污对象是否属于特定资金，不影响定罪，但会影响量刑。虽然司法解释没有对挪用特定款物规定从重处罚，但定罪标准的差异决定了挪用特定款物的处罚应重于相同数额下的挪用一般款物的处罚。也就是说，司法解释中包含了严惩特定款物腐败的量刑原则。根据量刑规范化的基本原则，在确定量刑起点和基准刑时，应将挪用特定款物案件与一般案件区分开来。犯罪对象是否属于特殊货币，对被告人的定罪量刑具有实质性意义。在办案过程中，需要准确界定犯罪对象。

本案中，两被告侵吞的为老(助残)服务券，根据服务券本身的特点，属于特定的款物。《解释》第1条第2款第1项将涉及腐败的具体资金和物资描述为 涉及贪污和救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济、防疫、社会捐赠的；。在列举了九类具体的资金和物资后，表述 平等 已使用。那么服务券是具体物品吗？我们认为，判断一种货币是否属于特定货币，首先要看它是否属于《解释》所规定的类型。如果符合文中所列的九种类型，当然属于某个具体的钱或者不是。如果不属于以上九种，看是否与所列钱物性质相同。当然，这种解释要贯彻谦虚原则，谨慎对待。

养老(助残)服务是社会福利制度发展的体现。服务券是为帮助老年人、残疾人等特殊群体而发行的具有一定面额的纸质凭证，领取对象是特定的。从这个角度来看，服务券可以理解为一种救济资金和物资。即使不是典型的救灾款，也可以通过 等等。 但是，判断一种货币是否属于特定货币，不仅要看其外在表现形式，还要看其代表事项的重要性、使用的特异性和时间的紧迫性。服务券由 *** 向老年人和残疾人发放，相关人员领取服务券后可以到 *** 指定的服务提供者处消费或接受服务。本案中的两个被告都是社区工作人员，他们的工作职责是向 *** 报告有资格领取服务券的人数和金额，代为领取，领取后发放给符合条件的人。但在实际工作中，两被告采取虚报人数的形式，多领取 *** 发放的服务券，再按实际人数发放，从而产生差额，被两被告截留后套现。可以看出，两被告人是以虚报冒领的方式骗取 *** 多缴的资金，而不是截留、挪用 *** 按实际定额分配的资金。他们的行为性质与挪用 *** 一般公共资金无异。另一方面，如果两被告在领取后未按实际符合条件的人数向相应的老年人或残疾人发放服务券，且自行截留，使社会救济对象未获得社会救济，其行为对象已定型为特定的款物

的行为使特定群体不能得到救济，危害性更大。而本案中二被告人的行为，没有侵犯特定的老年人或者残疾人的受救济权利，没有妨害国家的救济制度，只是导致了财政款的流失，所以犯罪对象应当认定为普通款物。

综上所述，司法解释蕴含了贪污特定款物从重处罚的原则，在办案过程中区分犯罪对象是否属于特定款物直接影响着对被告人的定罪量刑。司法实践中认定犯罪对象是否属于特定款物，不仅要看具体款物的表现形式，还要通过贪污方式看其本质特征，只有在公款已经类型化为特定款物且妨害了特定事项办理或者特殊群体权利的情况下，才认定为特定款物。

（二）贪污养老（助残）服务券的，应以其贪污的票面金额确定犯罪金额

本案贪污的对象为服务券，不是钱款，因此如何认定犯罪数额也成了控辩双方争议的焦点。服务券由 *** 印制，具有票面金额。持有人只能在 *** 指定的服务商处按照票面额持券消费，而不能在社会上流通。服务商收取服务券后，凭服务券到 *** 相应部门兑换钱款， *** 收回服务券、支付对价款，服务商即可收回应得款。本案中二被告人将虚报冒领的服务券交付服务商，服务商凭服务券兑现后扣除一定的费用，剩余部分返给二被告人。据此，二被告人实际获取的钱款数额会低于其截留的服务券的票面金额。但是，认定其贪污数额只能以服务券票面金额认定，而不能以其实际获取钱款的金额认定。因为在服务券流转的过程中， *** 是按照票面金额向服务商支付钱款的，被告人的贪污行为造成的公款损失数额与票面金额相等，至于服务商和被告人之间如何分配，不影响贪污数额的认定。

本案中，二被告人截留服务券金额为90余万元，实际通过服务商兑换了80余万元，尚有10万余元在案发前未交付服务商兑换。公诉机关认为应当以其截留的票面金额认定，而辩护人认为应当以实际完成兑换的部分认定。对此，应当结合服务券的自身特点来分析。

二被告人通过虚报多领的方式，从 *** 机关领取了面值达90余万元的服务券，而且对多领部分没有下发的打算，具有截留的直接故意。其犯罪针对的就是90余万元金额的服务券，应以90余万元作为犯罪数额。 *** 部门印制的服务券是不记名的票券，从 *** 部门流出后，即处于不可控状态，持有人随时可以到指定服务商处消费。二被告人意图占有90余万元的金额，也实际取得了可以支配使用的服务券，从主客观角度看，应当将全部票面金额认定为犯罪数额。

（三）适用新法对被告人量刑时，应当附加判处罚金刑

刑法修正案（九）颁布以前，刑法对贪污罪没有设置罚金刑。刑法修正案（九）对贪污罪设立了罚金刑，《解释》又进一步明确了罚金的数额，从而让贪污犯罪分子受到经济上的严厉制裁。对于刑法修正案（九）实施之后的犯罪行为，并处罚金自然没有争议，但对于刑法修正案（九）实施之前的犯罪行为，能否适用罚金刑存在争议。这主要涉及从旧兼从轻原则的理解问题，即对于行为时原本没有罚金刑的案件，适用新法后判处罚金刑是否违背从旧兼从轻的原则。

刑法第十二条规定：“中华人民共和国成立以后本法施行以前的行为，如果当时的法律不认为是犯罪的，适用当时的法律；如果当时的法律认为是犯罪的，依照本法总则第四章第八节的规定应当追诉的，按照当时的法律追究刑事责任，但是如果本法不认为是犯罪或者处刑较轻的，适用本法。”这一规定确立了从旧兼从轻的刑法适用原则。在新旧法交替时期，从旧兼从轻原则对案件中的法律适用问题具有重大指导意义。《更高人民法院关于适用刑法第十二条几个问题的解释》进一步明确：“刑法第十二条规定的‘处刑较轻’，是指刑法对某种犯罪规定的刑罚即法定刑比修订前刑法轻。”同时规定：“如果刑法规定的某一犯罪有两个以上的法定刑幅度，法定更高刑或者更低刑是指具体犯罪行为应当适用的法定刑幅度的更高刑或者更低刑。”这一司法解释规定了比较法定刑轻重的 *** 。即比较法定刑轻重，主要看同样的犯罪行为，在新旧法中所对应的法定刑幅度，从中选取较轻的法定刑幅度适用。如果新法较轻的，则适用新法。适用新法，当然要适用新法规定的全部法定刑。

如果旧法未规定附加刑，而新法增设了附加刑，如何比较法定刑轻重呢？我们认为，比较法定刑的轻重，首要的标准在于主刑的轻重，而不在于刑种的多少。在两个主刑存在轻重之分的情况下，有无附加刑不影响法定刑轻重的判断。主刑重的，属于处刑较重的；主刑轻的，属于处刑较轻的。这是因为，在我国的刑罚体系中，主刑与附加刑具有不同的地位，主刑的适用范围广、惩罚力度大，而附加刑只能附加适用，或者作为一种轻刑独立适用于轻罪。当然，如果两个条文对应的主刑相同，而一个有附加刑，另一个没有附加刑，则有附加刑的重于没有附加刑的。此外，从法定刑的性质来看，在同时规定有主刑和附加刑的情况下，二者是一个有机整体。适用某一法律条文，必须做到完整适用，而不能割裂开来。如果主刑用新法，附加刑用旧法，新法旧法同时适用，则违背了从旧兼从轻原则，造成法律适用上的混乱。

适用附加刑还有一个价值判断的问题，即主刑的降低与附加刑的平衡问题，主刑减少的刑期与附加刑增加、罚金经济价值的比较，不同地区是有差别的，应综合判断适用附加刑的数量，附加刑的判处还要考虑被告人的执行能力、过错等。

具体到本案中，二被告人贪污90余万元，按照旧刑法，对应的法定刑幅度为有期徒刑十年以上的刑罚。而按照新刑法，对应的法定刑幅度为三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。新法的法定刑幅度在整体上轻于旧法，可以直接选择新法的法定刑幅度作为量刑依据，新法的法定刑中就包括了罚金刑。这一做法，既符合从旧兼从轻的原则，也是刑法第十二条所规定的“适用本法”的当然要求。相反，选择适用新法的主刑，而不适用罚金刑，则是缺乏法律依据的做法。

四、【案例来源】

《刑事审判参考》（总第106集，办理贪污贿赂刑事案件专刊）

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