法考中关于教唆犯共犯独立性（何谓共同犯罪中的实行犯和教唆犯）

主犯有谅解书从犯没有会轻判吗 2021年法考基础课:共同犯罪中的主犯、从犯、协从犯，教唆犯

第二十六条【主犯】组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。（两种形态）

三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。

对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。

对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。

第二十七条【从犯】在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。

对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。

第二十八条【胁从犯】对于被胁迫参加犯罪的，应当按照他的犯罪情节减轻处罚或者免除处罚。

第二十九条【教唆犯】教唆他人犯罪的，应当按照他在共同犯罪中所起的作用处罚。教唆不满十八周岁的人犯罪的，应当从重处罚。

如果被教唆的人没有犯被教唆的罪，对于教唆犯，可以从轻或者减轻处罚。

二、相关法律概念和解读

共同犯罪

刑法第二十五条 共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。

据此，没有共同犯罪故意、没有共同犯罪行为均不构成共同犯罪。

所谓共同犯罪的故意，是指各共同犯罪人通过意思联络，知道自己是和他人配合共同实施犯罪，认识到共同犯罪行为的性质以及该行为所导致的危害社会的结果，并且希望或者放任这种结果的发生。

1.如果行为人并不了解他人真正的犯罪意图，不清楚他人所实施的犯罪行为的性质，而是被他人蒙骗或者出于自己的错误认识，在错误理解犯罪性质的情况下参与他人实施的犯罪，则不能认定该行为人与他人实施了共同犯罪。而应当依据该行为人的犯罪实际情况，按照主客观一致的原则正确定罪处罚。（更高人民法院公报案例——天津市人民检察院之一分院诉李彬、袁南京、胡海珍、东辉、燕玉峰、刘钰、刘少荣、刘超绑架案）

2.在共同犯罪中，无论是事前有无通谋，共犯之间的意思联络是必不可少的，否则，就无法形成共同的犯罪故意。如果行为人仅仅认识到自己在实施犯罪，而没有认识到其他犯罪人在配合其实施该犯罪，或者行为人虽然认识到他人在实施犯罪，但自己却未以其行为或语言向其他犯罪人表明自己决意参与该犯罪，那么，二者之间就因缺乏意思联络而未形成共同的犯罪故意，因而不构成共同犯罪。（《刑事审判参考》第254号案例）

3.共同犯罪故意的认识因素是指各行为人对本人和他人共同实施的犯罪行为所具有的社会危害性的认识。共同犯罪故意的意志因素即各行为人在认识到共同犯罪社会危害性的基础上决意共同实施犯罪行为，希望或者放任共同犯罪危害结果发生的心理态度。而共同犯罪的犯意联络则是指各行为人关于相互协同实施特定犯罪行为的意思沟通，这种意思沟通可以采用明示或者默示的方式进行，其实质上是指各行为人共同实施特定犯罪行为的“合意”。（《刑事审判参考》第658号案例）

4.（借刀杀人）以欺骗手段诱使他人产生犯意，并创造犯罪条件的，构成共同犯罪。（《刑事审判参考》第633号案例）

实行行为过限

5.实行过限是指共同犯罪人实施了超出共同犯罪故意的行为。如果某一行为属于实行过限行为，实行过限犯罪人应当对其犯罪行为引起的后果承担刑事责任，而其他共同犯罪人则一般不对过限行为引起的后果承担责任。如果不属于行为过限，则各共同犯罪人须对该危害结果共同承担责任。

（1）教唆犯实行行为过限

在教唆犯罪的情形下，判定实行行为过限的基本原则是看被教唆人的行为是否超出了教唆的范围。对于教唆故意范围的认定，主要看教唆者的教唆内容是否明确，即教唆犯对被教唆人的实行行为有无明确要求：或正面明确要求用什么犯罪手段达到什么犯罪后果，如明确要求用棍棒打断被害人的一条腿；或从反面明确禁止实行犯采用什么手段，不得达到什么犯罪结果等，如在伤害中不得使用刀具、不得击打被害人头部，不得将被害人打死等。如果教唆内容明确，则以教唆内容为标准判断实行者行为是否过限。

如果教唆内容不明确，诸如“收拾一顿”、“整他一顿”、“弄他”、“摆平他”、“教训”等内涵外延较为模糊的言语，则属于一种盖然的内容，一般情况下不应认定实行行为过限，除非实行行为显而易见地超出教唆内容。

（2）实行犯中的实行过限认定

在共同实行犯罪的情形下，判定实行行为过限的基本原则是看其他实行犯对个别实行犯所谓的“过限行为”是否知情。如果共同实行犯罪人中有人实施了原来共同预谋以外的犯罪，其他共同实行犯根本不知情，则判定预谋外的犯罪行为系实行过限行为，由实行者本人对其过限行为和后果承担责任。

如果其他实行犯知情，除非其有明确、有效的制止行为，则一般认为实行犯之间在实施犯罪当场临时达成了犯意沟通，其他人对实行者的行为予以了默认或支持，个别犯罪人的行为不属于实行过限，其行为造成的危害结果由各实行犯共同承担责任。（《刑事审判参考》第409号案例）

对明显超出共同犯罪故意内容的过限行为应当分别按照各自的主观故意定罪。但因超出故意内容的后果与行为人所实施行为有一定关联，行为人仍应对该后果承担刑事责任，量刑时应当酌定考虑该后果这一情节。（《刑事审判参考》第408号案例）

6.在雇佣犯罪关系中，如果被雇佣人没有实施被雇佣的犯罪行为，则雇佣人和被雇佣人之间不存在共同犯罪关系，对雇佣人一般应按其所雇佣的犯罪罪名来单独追究其雇佣犯罪未遂的刑事责任。

相反，在被雇佣者实行了所雇佣的犯罪的情况下，除要求雇佣行为与被雇佣者的实行行为之间具有因果关系外，还要求雇佣人所授意之罪与被雇佣人实行之罪具有同一性。只有在这种情况下，雇佣人和被雇佣人才能就所雇佣之罪的罪名构成共同犯罪。

如果被雇佣人在实施雇佣犯罪的过程中又另行实施了雇佣之罪以外的他种犯罪，对此，雇佣人和被雇佣人之间就该“过限的行为”不存在共同犯罪关系。因为，就该“过限的行为”而言，双方没有共同故意，被雇佣人单方的“过限行为”超出了雇佣人的雇佣意图和要求之外。对此，雇佣人只按其所雇佣的犯罪负刑事责任，而“过限行为”则应由被雇佣人个人负责。（《刑事审判参考》第200号案例）

主犯

刑法第二十六条 组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。

三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。

对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。

对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。

7.区分主犯之间罪责大小的一般规则：

首先，可以从各被告人在犯罪中的具体行为来分析其地位、作用。

在犯罪预备阶段，通常包括提起犯意、选择犯罪对象、准备犯罪工具等环节。区分各被告人在这一阶段的具体作用，原则上以确定提起犯意者为主。但是，如果二人均有犯意，仅是其中一人先说出，另一人一拍即合，并积极参与预谋，起意者在实行阶段作用不突出的，则不宜认定起意者罪责更大。

实践中，证实有关犯罪预备事实，尤其是犯意提起这一事实的证据往往只有各被告人供述，如果被告人供述一致，自然容易认定。但常有各被告人供述不一致、相互推诿的情形，这就要结合各被告人自身情况、与被害人的关系等因素，综合分析认定。

在实行阶段，关键看谁的行为对造成被害人死亡的结果所起作用相对较大。大体上，实施抢劫和伤人行为越主动的，罪责越大，而使用暴力手段有所节制者，罪责相对较小。

在犯罪后续阶段，通常有毁灭罪证、分赃等环节。分析各被告人在这一阶段的具体行为，对于区分他们在共同犯罪中的作用具有补充作用。

在一般情况下，可通过下列环节比较所起作用的大小：抛尸、分尸或实施其他毁灭罪证行为的；主持分赃的；分赃多的；负责销赃的被告人比其他被告人作用大。

其次，区分各被告人在主观恶性、人身危险性等方面的差异，是确定各被告人罪责的重要依据。

如果通过比较犯罪中的具体作用无法准确区分被告人罪责大小的，还应当考察各被告人自身情况、犯罪前后表现等因素，来确定各被告人的罪责。例如，一般情况下，成年人和未成年人共同犯罪的，成年人罪责较大；父子或者兄弟共同犯罪的，父亲或者兄长的罪责较大；有累犯、再犯情节或者违法记录的被告人，比素行良好的初犯的罪责更大。从犯罪后的表现看，作案后自首、立功、认罪悔罪、积极赔偿、取得被害人谅解的比不具备这些情节的被告人的罪责要小。（《刑事审判参考》第634号案例）

8.犯罪集团的成立必须具备以下条件：（1）参加人数必须是三人以上；（2）具有较为明确的犯罪目的性，即犯罪集团是其成员以反复多次实施一种或几种犯罪为目的而组织起来的；（3）具有相当的稳固性，即犯罪集团的成员是为了在较长时期内多次进行犯罪活动而组织起来的，而不是临时或者偶尔纠合在一起的，有明显的首要分子，主要成员固定，一般在实施一次犯罪后，犯罪人之间的相互联系和组织形式仍然存在；（4）具有较强的组织性，即犯罪集团具有较严密的组织，表现在组织制度上，往往通过一定的成文或不成文的律规维系在一起，有较严格的组织纪律，明确的组织宗旨；在组织结构上，成员较为固定，并且内部之间有较明确、固定的组织分工和等级划分，存在领导与被领导的明显层级关系，可分为首要分子、骨干分子、一般成员分子等。当然，不同的犯罪集团在组织严密程度上各有不同，有的组织性很强，甚至有成文“纪律”、“帮规”来维系和约束集团成员的活动，而有的组织性则相对弱一些。

总体来说犯罪集团内部都具有较强的组织性和一定的稳定性，这是犯罪集团成立的必要条件，也是区别一般共同犯罪的主要特征。如果主犯对其他人的组织、领导、指挥作用尚未达到犯罪集团所要求的程度，对其他人不存在领导与被领导的服从关系，团伙之间缺乏犯罪集团所应有的组织约束，某些犯罪分子可以比较随意地不从事一些犯罪活动一般不宜认定为犯罪集团。（《刑事审判参考》第113、413号案例）

诈骗集团成员分工协作，共享犯罪利益，均应对集团全部诈骗数额承担刑事责任。（《刑事审判参考》第951号案例）

9.在审理后到案共同犯罪被告人时，对先到案共犯的裁判文书所采信的证据，应当重新逐项质证，否则不能作为认定在审案件被告人犯罪事实的证据使用。（《刑事审判参考》第497号案例）

从犯

刑法第二十七条 在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。

对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。

10.对从犯的认定，应当根据犯意的形成、犯罪的共谋、是否参与了全部犯罪活动、是否实施了实行行为、实行行为在整个犯罪构成要件中的关键程度和所起的作用、危害后果的发生与其实行行为的关联程度、分赃情况等因素综合审查。

（1）区分主从犯的一般原则。对能够区分主从犯的，可以根据行为人各自的犯罪事实、情况和社会危害程度以及个人情况，尽可能区分主犯与从犯。在认定顺序上，一般宜先确定主犯，再确定从犯。

（2）区分主从犯的例外原则。实践中，对犯罪集团中的首要分子和一般共同犯罪中组织、策划、指挥他人实施犯罪的人，即使没有直接实施实行行为，一般也应认定为主犯。

（3）在同案犯都是实行犯的案件中，对主、从犯的认定应当综合考虑以下因素：

首先，应当审查行为人是否是犯意提起者，即考察行为人是否是造意犯。如果是，具体又分以下三种情况处理：A行为人提出犯意并参加了具体犯罪实行行为的，一般不认定为从犯。B行为人提出犯意，但并未参加具体犯罪的实施，具体犯罪是由其他具有完全刑事责任能力的人独立实施完成的，应当根据其提出的犯意对实施犯罪者的影响大小来处理。如果实施者之前并无犯罪意图，经行为人提出犯意后才萌生犯意的，则行为人的犯意发起在共同犯罪中起主要作用，一般不应认定为从犯。C如果实施者原本就有犯罪意图，行为人提出的犯意对实施者实施犯罪的决意影响不大，且之后行为人未参加具体犯罪的，可以认定为从犯，但集团犯罪的首要分子或者有组织犯罪中的组织犯除外。

其次，考察各实行犯在案件中的具体分工、地位、作用。

对各实行犯具体分工的考察，指的主要是考察具体行为与犯罪构成客观方面的关联程度。关联越紧密的，认定从犯的可能性就越小。例如，故意杀人犯罪中，杀人行为是该罪构成要件中最主要的客观要素，如果甲的分工是实施杀人行为，乙是为甲递送犯罪工具或者望风，则因甲实施的杀人行为与罪名构成的客观方面的关联十分紧密，认定甲为从犯的可能性就小；而乙的行为与罪名构成的客观方面关联程度相对疏远，则认定乙为从犯的可能性较大。

对各实行犯地位的考察，指的主要是考察行为人在共同犯罪中是指挥还是听命于其他同案犯。如果其行为系受其他同案犯指挥，则认定其为从犯的概率较大；相反，如果其是指挥他人作案，原则上不应认定为从犯；如果行为人之间没有指挥与被指挥的关系，则一般按其在犯罪中的分工及其行为造成的后果认定主、从犯。

对各实行犯作用的考察，指的主要是考察行为人的具体行为与犯罪后果之间的因果关系。行为人的分工一般与犯罪后果有关联。比如，行为人不直接实施犯罪构成行为的，其行为与犯罪后果的关联程度一般要小于直接实施犯罪构成行为的行为人。因此，具体行为与犯罪后果之间的因果关系往往是认定主、从犯的重要因素。如故意杀人犯罪中，甲乙二人均实施直接杀人行为，但甲刺杀数刀，且其中几刀系致命伤；乙只刺一刀，且系非致命伤。按照一般的认定原则，甲的行为与被害人死亡有直接因果关系，应当认定为主犯；乙的行为与被害人死亡因果关系程度小于甲，应当认定为从犯。

再次，考察各实行犯在案件中的活跃程度。行为人在案件中的积极活跃程度也是认定主从犯的因素之一。有的行为人虽然不是造意犯，但在犯罪过程中表现十分积极，也不宜认定为从犯。如甲乙共同持刀刺杀被害人，因被害人反抗躲闪等因素，乙反复刺杀被害人多刀（都是非致命伤），甲刺杀被害人一刀却导致被害人死亡。在此类情况下，虽然被害人死亡后果是由甲直接造成，但乙在案件中的积极活跃程度远远高于甲，因此不宜认定乙为从犯。

最后，考察各实行犯参与犯罪过程的时间长短。行为人参与案件过程的长短也可作为认定主、从犯的因素。在同一案件中，甲参与了共谋、踩点、准备作案工具、实施具体犯罪、销毁赃物等全过程，乙只参与了该案的某一阶段，在甲乙分工、地位、作用相当的情况下，如果该案确实需要区分主从犯，则参与案件过程较短的乙一般可以认定为从犯。（《刑事审判参考》第790号案例）

11.成立共同犯罪中的帮助犯，必须具备两个客观要件，一是实施了帮助行为，这是成立帮助犯的实质要求；二是必须在实行犯犯罪前或犯罪时提供了帮助，这是成立帮助犯的时限要求。所谓帮助行为，是指对实行犯的犯罪行为予以物质或精神支持，使实行犯的犯罪行为或犯罪目的更容易实现的行为。帮助行为有两种：一是心理帮助，又称精神帮助，主要指对实行犯的行为进行激励、助言、约定事后帮助逃跑等，使实行犯的犯罪决意得到强化或使实行犯在作案过程中的心理安全感增强等；二是物理帮助，主要指为实行犯提供犯罪工具、创造犯罪条件等。需要注意的是，帮助行为的时期必须是实行犯犯罪前或犯罪中实施。如果实行犯的犯罪已经实施完毕，危害结果已经发生，则不存在帮助问题。（《刑事审判参考》第483号案例）

胁从犯

刑法第二十八条 对于被胁迫参加犯罪的，应当按照他的犯罪情节减轻处罚或者免除处罚。

教唆犯

刑法第二十九条 教唆他人犯罪的，应当按照他在共同犯罪中所起的作用处罚。教唆不满十八周岁的人犯罪的，应当从重处罚。

如果被教唆的人没有犯被教唆的罪，对于教唆犯，可以从轻或者减轻处罚。

12.构成教唆犯必然要求教唆人和被教唆人都达到一定的刑事责任年龄，具备刑事责任能力。达到一定的刑事责任年龄，具备刑事责任能力的人，指使、利用未达到刑事责任年龄的人或精神病人实施某种犯罪行为，是不符合共同犯罪的特征的。因为在这种情况下，就指使者而言，实质上是在利用未达到刑事责任年龄的人或精神病人作为犯罪工具实施犯罪。就被指使者而言，由于其不具有独立的意志，或者缺乏辨别能力，实际上是教唆者的犯罪工具。对指使、利用未达到刑事责任年龄的人或精神病人犯罪的人，应按照被指使、利用者实行的行为定罪处罚。（《刑事审判参考》第16集审判实务释疑）

13.传授犯罪 *** 罪是指把实施某种犯罪的具体经验和技能故意传授给他人的行为。就传授的内容而言，一般是被传授人先前所不知悉的，需要行为人特别的传授和被传授人的学习才掌握的，如传授怎样扒窃、制造毒品等的具体技能。而且，传授犯罪 *** 仅是将某种或某些犯罪 *** 传授于人，并不包括唆使他人去实施某种犯罪的行为。而教唆行为的本质特点，是将教唆者自己的犯罪意图灌输给本来没有犯意或者虽有犯意但不坚定的人，使他人决意实施教唆者所唆使的犯罪。（《刑事审判参考》第16集审判实务释疑）

14.在被教唆人实施犯罪预备以前，教唆犯只有在劝说被教唆的人放弃犯罪意图的情况下，才能成立中止；在被教唆的人实施犯罪预备时，教唆犯只有在制止被教唆人的犯罪预备的情况下，才能成立中止；在被教唆的人实行犯罪后而犯罪结果尚未发生时，教唆犯只有在制止被教唆的人继续实行犯罪并有效防止犯罪结果发生时，才能成立中止。

在两个以上的多层次的雇佣、教唆关系中，如A雇佣、教唆了B，B为实施被雇佣、教唆的犯罪又佣、教唆了C，还要考虑A对其“下家”B的再雇佣、教唆情况是否明知。如果A对其“下家”B的再雇佣、教唆情况明知，A要成立犯罪中止，按照犯罪中止彻底性的要求，A对被B雇佣、教唆的C，同样必须积极采取相应补救措施，至少其要确保B能及时有效地通知、说服、制止C停止犯罪预备或制止c实施犯罪并产生犯罪结果。否则，因此而导致犯罪行为和结果实际发生的，A对其应承担相应的刑事责任，不能成立犯罪中止。（《刑事审判参考》第199号案例）

何谓共同犯罪中的实行犯和教唆犯 法考共同犯罪中主犯的认定