预查封时效的法律规定（预查封裁定书怎么写）

车辆续封是自动的吗 预查封相关法律问题

《更高人民法院、国土资源部、建设部关于依法规范人民法院执行和国土资源房地产管理部门协助执行若干问题的通知》（以下简称“《通知》”）第十五条规定“下列房屋虽未进行房屋所有权登记，人民法院也可以进行预查封（一）作为被执行人的房地产开发企业，已办理了商品房预售许可证且尚未出售的房屋；（二）被执行人购买的已由房地产开发企业办理了房屋权属初始登记的房屋；（三）被执行人购买的办理了商品房预售合同登记备案手续或者商品房预告登记的房屋。”

一、预查封的是什么？

司法实践中最常见的预查封的对象是“被执行人购买的办理了商品房预售合同登记备案手续或者商品房预告登记的房屋”从法理逻辑的角度，预查封的是被执行人对商品房的物权期待权（本质即债权）；从执行目的的角度，预查封的是被执行人的“财产”或财产权益。

二、预查封的效力

1、预查封的效力等同于正式查封

《通知》第十八条规定“预查封的效力等同于正式查封。预查封期限届满之日，人民法院未办理预查封续封手续的，预查封的效力消灭。”

“预查封的效力等同于正式查封”这句话怎么理解？具体体现是什么？我觉得专家学者发明“预查封”这个词很了不起，这个概念本身也有它的内涵，“查封”前面加个“预”就给人以“预查封”不是“查封”的感觉，甚至会与“轮候查封”相混淆。我觉得“预查封”应该从“预”和“查封”两个角度理解。

（1）“预”

《通知》第十六条规定“国土资源、房地产管理部门应当依据人民法院的协助执行通知书和所附的裁定书办理预查封登记。土地、房屋权属在预查封期间登记在被执行人名下的，预查封登记自动转为查封登记，预查封转为正式查封后，查封期限从预查封之日起开始计算。”

“预”是与“正式”相对而言的被查封的土地、房屋由开发商名下过户到被执行人（商品房买受人）名下，则预查封变为正式查封，“预查封”也是为了区别“正式查封”（即“查封”）而发明的一个概念。这个概念的区别在法理上很清晰很科学，实务操作中这个规定就有问题了（也可以理解为这个规定没问题，只是缺少了配套的规定），这个问题下面会说。

（2）“查封”

预查封完全具备查封的效力，即限制设置抵押等权利负担、限制权利 。限制 是登记在开发商名下的房屋不得再 给第三人，登记在开发商名下的房屋能否过户到被执行人名下？从查封的效力看，是不能过户到被执行人名下的，那么《通知》第十六条的“土地、房屋权属在预查封期间登记在被执行人名下的”如何实现呢？是否有配套的规定给到不动产登记管理部门？根据我了解的情况，似乎是没有的。

2、预查封不同于轮候查封

《更高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第二十六条之一款规定“对已被人民法院查封、扣押、冻结的财产，其他人民法院可以进行轮候查封、扣押、冻结。查封、扣押、冻结解除的，登记在先的轮候查封、扣押、冻结即自动生效。”所谓“轮候”就是在排队的意思，就是未生效的意思。预查封和轮候查封是两个完全不同的概念，“预”是已生效，但执行标的不在被执行人名下的意思。

三、预查封的房屋可以直接司法拍卖

1、司法拍卖的是被执行人的财产

法院强制执行，所司法拍卖的是被执行人的财产，被执行人合法的财产权益，不论形式是什么，只要是合法的财产权益都可以拍卖，即法院拍卖的是被执行人的财产，而非所有权等物权法上的概念。，即便预查封的商品房尚未登记在被执行人名下，只要预查封的商品房系被执行人的财产，法院即可以拍卖。

2、已被预查封的房屋无法过户到被执行人名下

预查封的效力等同于正式查封，虽然预查封的内涵不完全等同于正式查封，在没有明确的配套规定的情形下，已被预查封的房屋无法过户到被执行人名下，被执行人的债权人、开发商、被执行人三方也都无权申请将被预查封的房屋强制执行过户到被执行人名下，，也就不能等被预查封的房屋过户到被执行人名下之后再将之司法拍卖。

3、司法实践中，法院基本都是直接拍卖被预查封的房屋

（1）更高人民法院（2021）更高法执监435号执行裁定载明“基于预查封的上述特征，对于尚未登记的土地使用权被预查封后，能否进行司法拍卖，现行法律、法规和司法解释尚无明确规定。但根据《更高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第二条第二款规定，未登记的建筑物和土地使用权，依据土地使用权的审批文件和其他相关证据确定权属。本案中，案涉土地使用权系元亨公司出让取得，已缴纳全部国有土地使用权出让金，依据土地使用权的审批文件和其他相关证据，能够证明案涉土地使用权系元亨公司的合法财产，在元亨公司不主动履行人民法院生效判决的情况下，为了及时实现债权人的合法权益，人民法院对元亨公司名下无争议的5254平方米净地予以强制执行，并不违反法律的禁止性规定。……（更高院认为）《更高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第二条第二款规定，未登记的建筑物和土地使用权，依据土地使用权的审批文件和其他相关证据确定权属。本案中，元亨公司系出让取得案涉土地使用权，并已缴纳全部国有土地使用权出让金，虽然尚未取得土地使用权登记证书，但2012年8月，元亨公司作为37411.1平方米土地使用权（包括案涉土地使用权）申报用地单位，填报的了《建设用地审批表》和《国有土地使用权出让审批表》，白城市国土资源局、白城市人民 在审批意见栏中加盖公章确认。据此，白城中院认定案涉土地使用权是元亨公司财产，在元亨公司作为被执行人未及时履行生效判决确定义务的情况下，依法处置案涉土地使用权，并无不当。元亨公司主张未登记的土地使用权不能执行，没有法律依据。”

（2）上海市闵行区人民法院（2021）沪0112执恢2065号之一执行裁定载明“……查得被执行人名下有本市闵行区XX路XX弄XX号XX室房地产一套，本院已依法预查封，且已经启动拍卖程序。……”

（3）上海市金山区人民法院（2020）沪0116民初14023号民事判决“经审理查明案涉房产坐落于上海市金山区朱泾镇亭枫公路XXX弄XXX号，原权利人系上海金珠建设工程有限公司，房产上有多个抵押，其中抵押权人为叶某敏的抵押登记时间为2013年4月2日，登记证明号是金XXXXXXXXXXXX，债权数额是15,000,000元，2017年12月12日抵押登记注销。权利限制状况是2014年2月13日上海市闵行区人民法院对案涉房产预查封，其后另有多家法院查封。经公开拍卖，两原告于2017年11月1日以26,650,000元取得案涉房产，2017年11月28日，上海市闵行区人民法院作出(2014)闵执字第7727号民事裁定书，裁定案涉房产的所有权及相应的其他权利归两原告所有。……”

（4）上海市闵行区人民法院（2021）沪0112执恢2065号执行裁定载明“本院已预查封被执行人所有的本市闵行区XX路XX弄XX号XX室房地产。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百四十四条、第二百四十七条之规定，裁定如下拍卖被执行人沈某蓓所有的本市闵行区XX路XX弄XX号XX室房地产。本裁定送达后即发生法律效力。”

（5）上海市宝山区人民法院（2021）沪0113民初5243号民事裁定载明“再查明，系争房屋因郭震山与案外人之间的债权债务纠纷被上海市浦东新区人民法院（以下简称“浦东法院”）预查封。2020年5月15日，浦东法院出具（2020）沪0115执恢478号执行裁定书，裁定拍卖系争房屋。2020年9月7日，买受人杨某富以84.5万元的更高价竞得系争房屋。2020年12月1日，杨某富经核准登记为系争房屋产权人。”

（6）上海市宝山区人民法院（2020）沪0113执1341号执行裁定载明“在本案执行过程中，本院依法采取了下列措施……4.查明被执行人衡某名下有位于安徽省滁州市凤阳县府城镇中都大道西侧顺城路北侧凤都名门15幢3单元202室房产，本案已预查封，待实地调查后处置。”

（7）上海市宝山区人民法院（2020）沪0113执异318号执行裁定载明“2018年11月19日，赵某祥向本院申请强制执行，本院以(2018)沪0113执6591号案件立案执行。执行过程中，本院于2019年3月27日对系争房屋实施了预查封措施，查封期限自2019年3月27日至2022年3月26日。2020年8月13日，本院作出公告【注此“公告”即我们通常所说的拍卖公告，贴了公告说明已启动拍卖程序，说明预查封的房屋可以拍卖】，并在系争房屋上进行了张贴，要求一、被执行人孙某、孙某跃及其他实际占有人应于2020年8月30日前自行迁出并腾空；二、被执行人及系争房屋内其他财产所有人应于2020年8月30日前将属于自己的财产自行搬离；三、案外人如认为对系争房屋享有租赁权而合法占有的，应当向本院提出书面异议。案外人陈某某向本院提出本次异议。”

从上述裁判文书的表述可以看出，对于预查封的房屋，法院是直接拍卖的，而不是将之先过户到被执行人名下，再拍卖。

四、预查封后，开发商可否起诉解除合同并以此解除合同的判决排除执行？

（一）预查封后，开发商无权再解除合同

《更高人民法院关于执行权合理配置和科学运行的若干意见》第26条规定“审判机构在审理确权诉讼时，应当查询所要确权的财产权属状况，发现已经被执行局查封、扣押、冻结的，应当中止审理；当事人诉请确权的财产被执行局处置的，应当撤销确权案件；在执行局查封、扣押、冻结后确权的，应当撤销确权判决或者调解书。”

开发商起诉解除合同虽与确权诉讼并不完全一样，本质上都是导致被执行人的财产权益变为案外人的财产权益，法院不得再执行此财产，即都是架空了查封的效力。

，如果被执行人（商品房买受人）未支付全部房屋价款，对于未支付的部分，开发商有权从拍卖价款中优先受偿。

司法实践中比较常见的情形是被执行人支付了首付款并通过银行贷款的方式支付了购房尾款，因被执行人未按约归还银行按揭贷款，开发商承担了保证责任（代被执行人归还了银行的贷款本息等），开发商依据商品房预售合同中关于开发商承担保证责任后可以解除合同的条款起诉被执行人解除合同。对此，我们要知道（1）开发商和商品房买受人之间是买卖合同关系。商品房买受人已经通过支付首付款和银行贷款的方式支付完毕了全部房屋价款，商品房买受人完成了主要的合同义务，开发商也实现了其合同目的。至此，开发商无权再以买受人构成根本违约为由解除合同。（2）商品房买受人向银行按揭贷款，开发商提供保证，这主要是一个借款合同关系，借款合同是主合同，担保协议是从合同。商品房买受人未按约还本付息，开发商承担了保证责任，此时开发商自然可以向商品房买受人追偿，这个追偿权系普通金钱债权。（3）即便商品房预售合同中约定了如果开发商承担了保证责任则开发商有权解除商品房预售合同，鉴于开发商在商品房买卖合同项下的合同目的已经实现，根据双务合同的内涵，鼓励交易原则以及“九民纪要”第47条的规定（合同约定的解除条件成就时，守约方以此为由请求解除合同的，人民法院应当审查违约方的违约程度是否显著轻微，是否影响守约方合同目的实现，根据诚实信用原则，确定合同应否解除。违约方的违约程度显著轻微，不影响守约方合同目的实现，守约方请求解除合同的，人民法院不予支持；反之，则依法予以支持），开发商无权解除合同。，从格式条款的角度，此解除权条款系无效条款。

（二）开发商无权以解除合同的判决排除执行

1、开发商无权以解除合同的判决这个形式排除执行

《更高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》（以下简称《执行异议复议规定》）第二十六条之一款规定“金钱债权执行中,案外人依据执行标的被查封、扣押、冻结前作出的另案生效法律文书提出排除执行异议，人民法院应当按照下列情形，分别处理（一）该法律文书系就案外人与被执行人之间的权属纠纷以及租赁、借用、保管等不以转移财产权属为目的的合同纠纷，判决、裁决执行标的归属于案外人或者向其返还执行标的且其权利能够排除执行的，应予支持；（二）该法律文书系就案外人与被执行人之间除前项所列合同之外的债权纠纷，判决、裁决执行标的归属于案外人或者向其交付、返还执行标的的，不予支持。（三）该法律文书系案外人受让执行标的的拍卖、变卖成交裁定或者以物抵债裁定且其权利能够排除执行的，应予支持。”

《执行异议复议规定》第二十六条第二款规定“金钱债权执行中，案外人依据执行标的被查封、扣押、冻结后作出的另案生效法律文书提出排除执行异议的，人民法院不予支持。”

《全国法院民商事审判工作会议纪要》【法（2019）254号，以下简称“九民纪要”】第124条规定“作为执行依据的生效裁判并未涉及执行标的物，只是执行中为实现金钱债权对特定标的物采取了执行措施。对此种情形，《更高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第26条规定了解决案外人执行异议的规则，在审理执行异议之诉时可以参考适用。依据该条规定，作为案外人提起执行异议之诉依据的裁判将执行标的物确权给案外人，可以排除执行；作为案外人提起执行异议之诉依据的裁判，未将执行标的物确权给案外人，而是基于不以转移所有权为目的的有效合同（如租赁、借用、保管合同），判令向案外人返还执行标的物的，其性质属于物权请求权，亦可以排除执行；基于以转移所有权为目的有效合同（如买卖合同），判令向案外人交付标的物的，其性质属于债权请求权，不能排除执行。应予注意的是，在金钱债权执行中，如果案外人提出执行异议之诉依据的生效裁判认定以转移所有权为目的的合同（如买卖合同）无效或应当解除，进而判令向案外人返还执行标的物的，此时案外人享有的是物权性质的返还请求权，本可排除金钱债权的执行，但在双务合同无效的情况下，双方互负返还义务，在案外人未返还价款的情况下，如果允许其排除金钱债权的执行，将会使申请执行人既执行不到被执行人名下的财产，又执行不到本应返还给被执行人的价款，显然有失公允。为平衡各方当事人的利益，只有在案外人已经返还价款的情况下，才能排除普通债权人的执行。反之，案外人未返还价款的，不能排除执行。”

仔细阅读、推敲《执行异议复议规定》第二十六条之一款、第二款和“九民纪要”第124条的规定，我们会发现，“九民纪要”第124条中所谓的依据解除合同判决排除执行有个前提即该生效判决发生在执行标的被查封之前，即依据解除合同（或合同无效）判决排除执行是《执行异议复议规定》第二十六条之一款的第四种情形；如果解除合同的判决发生在执行标的被查封之后，案外人无权依据解除合同的判决排除执行。

2、开发商无权以解除合同之内容排除执行

（1）查封之后发生的任何法律事实都不能对抗执行

《更高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第二十四条之一款规定“被执行人就已经查封、扣押、冻结的财产所作的移转、设定权利负担或者其他有碍执行的行为，不得对抗申请执行人。”根据该规定的精神，对于已经查封的财产所作的任何有碍执行的行为，都不能对抗执行。

（2）从执行分配的角度看，开发商也无权排除执行

从执行分配的角度，根据《民诉法解释》的规定，被执行人是公司的，对于普通债权，按照财产保全和执行中查封、扣押、冻结财产的先后顺序清偿。对于被执行人是自然人等非法人单位的，普通金钱债权原则上按照债权比例受偿。如果开发商打个解除合同的官司就“弯道超车”变相的“优先受偿”了，这不是说明开发商“钻了法律空子”，这只能说明开发商可依据解除合同的判决排除执行的解释是错误的。

（3）参考江苏高院的规定，开发商也无权排除执行

江苏省高级人民法院《执行异议及执行异议之诉案件办理工作指引（一）》之一条规定“……财产已被人民法院查封、扣押、冻结的，当事人、案外人突破专属管辖原则，在执行法院以外的法院提起诉讼或另行申请仲裁主张确权的，其他法院据此作出的裁判结论以及仲裁机构据此作出的仲裁裁决，不能对抗执行法院的执行行为。……”参考该规定，开发商起诉被执行人解除合同，就算法院判决支持了开发商的诉讼请求，不论是该生效判决的形式，还是判决的内容，均不能对债权人的执行行为，开发商无权排除执行。【我在我的微信公众号“合同效力实务研究”写了很多关于执行异议的文章，有兴趣的朋友可以找出来看一下】

（4）防止开发商与被执行人恶意串通对抗执行

如果法院支持了开发商要求排除执行的异议，则今后被执行人房屋被预查封之后，都可以如法炮制，与开发商串通起来，通过开发商代还银行贷款并起诉解除合同的方式对抗执行。如此，申请执行人的合法权利将无法得到保护，被执行人与开发商串通对抗执行将大行其道，社会法律秩序将被严重破坏。

附中海公司与建行营业部、石某山、徐某琴执行异议之诉案

案情简介2014年5月20日，中海公司与石某山签订六份《商品房买卖合同》，后双方就合同签订了补充协议，合同及补充协议约定石某山以银行按揭付款方式购买中海公司开发的位于兰州市安宁区银滩路街道银滩路无号之一、二层018、019、020、021、022、023的六套商品房（该六套商品房即为本案争议的执行标的），石某山需在约定日期内提供银行按揭所需的全部真实资料，并办理完毕银行按揭申请手续、签署《贷款／借款合同》（协议），若石某山未能按期向按揭银行偿还到期贷款本息，导致按揭银行终止《借款合同》并要求中海公司承担担保责任的，石某山除向中海公司还款、赔偿及支付违约金外，中海公司有权单方面解除《商品房买卖合同》及其附件、其他相关协议。《商品房买卖合同》签订后，中海公司与石某山于2014年8月7日对六套房屋进行了所有权预告登记，权利人为石某山，义务人为中海公司，同日石某山与浦发银行兰州分行对六套房屋进行了抵押权预告登记，权利人为浦发银行兰州分行，义务人为石某山。2015年8月7日兰州经济技术开发区房地产管理局向中海公司作出兰房通安宁区第1622号兰州市房屋所有权初始登记核准通知书，核准中海公司对涉案六套房屋在内的房屋进行所有权初始登记，向购房人办理房屋所有权转移登记。一审庭审中，石某山确认因其个人原因，涉案房屋的所有权转移登记未能办理。2015年11月25日，因建行营业部与甘肃嘉迪隆商贸有限责任公司、石某山、徐某琴、李石、任晓峰借款担保合同纠纷一案，经建行营业部申请一审法院查封了本案涉案的六套房屋，查封期限为三年，并作出（2015）兰民二初字第408号民事判决，判决甘肃嘉迪隆商贸有限责任公司承担还款责任，石某山、徐某琴等人承担连带清偿责任。2017年5月25日，甘肃省高级人民法院对浦发银行兰州分行与石某山、徐某琴、中海公司金融借款合同纠纷一案作出（2017）甘民终107号民事判决，判决石某山、徐某琴承担还款责任，中海公司承担担保责任。后中海公司代石某山、徐某琴向浦发银行兰州分行还款9641383.05元。中海公司承担担保责任后，依据与石某山签订的《商品房买卖合同》及补充协议约定，向一审法院起诉解除《商品房买卖合同》，该案正在审理过程中。（2015）兰民二初字第408号民事判决生效后，因甘肃嘉迪隆商贸有限责任公司拒不履行法律文书确定的义务，建行营业部申请强制执行查封的六套房屋。在对房屋进行评估、拍卖过程中，中海公司不服，提出异议，一审法院于2017年8月8日作出（2017）甘01执异112号执行裁定，驳回中海公司的异议请求。中海公司不服该裁定，遂提起诉讼。另，中海公司提交了兰州市中级人民法院（2017）甘01民初492号民事判决，判令1.解除中海公司与石某山签订的《商品房买卖合同》（编号为2014预11690、11692、11696、11699、11701、12658号）；2.中海公司返还石某山购房款19741176元；3.石某山将涉案房屋返还中海公司，赔偿中海公司9871383.05元，并自2017年7月27日起按日承担万分之五违约金；4.石某山向中海公司支付律师费530386.61元等。

裁判观点【案号更高院（2018）更高法民申5670号】中海公司对本案执行标的不享有排除强制执行的民事权利。

中海公司主张兰州中院（2017）甘01民初492号民事判决其与石某山《房屋买卖合同》已解除，石某山应向其返还房屋。《执行异议和复议规定》第二十六条第二款规定，金钱债权执行中，案外人依据执行标的被查封、扣押、冻结后作出的另案生效法律文书提出排除执行异议的，人民法院不予支持。经查，本案之所以对案涉房产采取强制执行措施，系因建行营业部与嘉迪隆公司、石某山、徐某琴等人借款担保合同纠纷一案中，石某山、徐某琴等人对嘉迪隆公司的借款承担连带清偿责任，故本案属于金钱债权的执行。案涉房产被查封的时间为2015年11月25日，案外人中海公司提出执行异议所依据的另案判决作出时间为2017年12月8日，系在执行标的被查封后，故对其依据该判决提出执行异议不应予以支持，中海公司该项再审理由不能成立。

中海公司主张案涉房产所有权登记已经失效，石某山不享有所有权。，《中华人民共和国物权法》第二十条规定的“能够进行不动产登记之日”应自预告登记权利人知道或者应当知道能够进行登记时起算。本案《房屋初始登记核准通知书》虽系2015年8月7日作出，但该通知书系由中海公司领取，中海公司并没有证据证明其何时通知了石某山，故不能认定石某山在2015年8月7日即知晓案涉房产能够进行登记，也就不能认定至2015年11月25日案涉房产被查封时预告登记已经失效。，石某山已通过自行支付首付款和向浦发银行兰州分行按揭贷款的方式，向中海公司付清了全部购房款，并已实际占有案涉房产。虽然石某山之后无力偿还贷款，中海公司作为担保人承担担保责任向浦发银行兰州分行还清了贷款，但此时中海公司作为担保人仅有向债务人石某山的追偿权，并不能改变案涉房产买卖关系中，其作为出卖人已经收取了全额购房款并将房屋交付给了买受人石某山的事实。故石某山依法对案涉房产享有物权期待权，中海公司仅对石某山享有普通债权，不享有物权请求权，并不优先于建行营业部的债权，中海公司上述再审理由亦不能成立。

中海公司还主张根据《查、扣、冻规定》第十八条第二款，其有权解除合同，建行营业部无权就案涉房产申请执行，但本案并不符合适用该条规定的条件。中海公司还主张预查封期间不能进行拍卖等强制执行措施，但《更高人民法院、国土资源部、建设部关于依法规范人民法院执行和国土资源房地产管理部门协助执行若干问题的通知》第十八条规定，预查封的效力等同于正式查封。故中海公司上述主张均没有法律依据，不能成立。

，中海公司已收到全部购房款，履行担保责任后亦有权向石某山追偿，本案执行石某山名下房产对中海公司并无显失公平之处。至于中海公司主张其对石某山的债权抵销问题与本案无关，不属于本案再审审查范围。

综上，中海公司的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第六项规定的情形。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条之一款，《更高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百九十五条第二款之规定，裁定如下

驳回兰州中海宏洋房地产开发有限公司的再审申请。

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