鉴定人未出庭质证的处理（鉴定人有举证责任吗）

离婚案人证不一样能开庭吗 鉴定人出庭的证明对象、举证责任和不利后果

上一节笔者建议专门设置对鉴定意见进行审查的诉讼程序。本节介绍鉴定人的身份、诉讼地位以及出庭作证时的证明对象。并对相关制度提出了建议。

第六节 完善对鉴定意见审查、认证程序的思考和建议

三、鉴定人出庭的证明对象、举证责任和不利后果

鉴定意见是在诉讼活动中鉴定人运用科学技术或专业知识、理论和 对诉讼中需要解决的专门性问题给出的鉴别或判断意见。用作定案根据的鉴定意见同样应具备真实性、合法性、关联性。鉴定意见是特殊的法定证据，它是由鉴定人依据一定的规则、程序、标准生产出来的。，司法鉴定机构、鉴定人有责任更有义务对于其作出的鉴定意见承担责任。

鉴定人出席法庭接受法庭质询是鉴定人应当履行的基本职责，从证据生成角度，他是亲历者并是专家，所以有义务就鉴定程序、鉴定 以及鉴定过程向法庭作出说明，以便于法庭消除当事人的异议和排除证据疑点。从举证责任是当事人应承担的诉讼义务来说，鉴定人本不应承担举证责任，但鉴定人的地位比较特殊，就因为他是鉴定意见的生产者，所以有关法律、司法解释又将其作为“证人”。例如更高人民法院《人民法院办理刑事案件之一审普通程序法庭调查规程（试行）》（下称“一审调查规程”）在“出庭作证程序”第12条明确“控辩双方可以申请法庭通知证人、鉴定人、侦查人员和有专门知识的人等出庭。被害人及其法定 人、诉讼 人，附带民事诉讼原告人及其诉讼 人也可以提出上述申请。”第16条“ 证人、鉴定人、被害人因出庭作证……”由此可见，作出司法鉴定意见的鉴定人，虽然诉讼程序中称为“鉴定人”，但其出庭的任务是为“作证”，同样具有证人的诉讼权利和义务。所以，对于鉴定人出庭作证的对象、内容以及其应承担的义务，都不应仅停留在传统的“接受质询”这一范畴，而应对鉴定人的身份、其出庭证明的对象和内容进行研究。

司法部《司法鉴定意见书》范本中明确“司法鉴定意见书是否作为定案或者认定事实的根据，取决于办案机关的审查判断，司法鉴定机构和司法鉴定人无权干涉。”，鉴定人和鉴定意见在此分属于证人和鉴定意见两个证据，那么，鉴定人出庭作证的证明对象是什么？

鉴定人与一般证人的区别在于，一般的证人是就自己所知道的与案件有关的情况向司法机关所作的陈述，可以直接或者间接证明案件事实。鉴定人是在诉讼程序中接受司法鉴定机构的指派，就案件中的专门性问题以自己的专业知识出具鉴定意见的人，他的职责依据有关规范、标准或 客观、公正地给出专业的鉴定意见。专门性问题需要科学判断，并不是直接证明案件事实。

所以鉴定人证人与一般的案件事实证人的区别就在于，前者证明的是鉴定意见生成的过程、标准、依据以及鉴定意见的可采性，而后者则是证明，证人在已经发生的案件过程中感知了什么。例如，鉴定人要证明毒品之所以不是被告人所说的面粉，关键是他严格按司法鉴定程序做出的科学鉴定，并可以接受检验；一般证人证明相关案件事实张三看到李四从王五家里出来，经过辩认程序锁定李四是作案人，属于目击证人。

鉴定意见的得出尽管要依赖于案件中的相关证据，但它只解决案件中的专门性问题，并不直接证明案件事实，所以，具有间接性、意见性证据的特点，也可以将其称为专家对专门性问题的专家意见。例如，鉴定人需要判断送检的血样是否与王五同一，即使确定与王五同一，也有一个前提，那就是作为检材的血样提取合法、送检过程没有污染。，鉴定意见都不能直接证明案件事实，鉴定人自然也不能直接证明案件事实，他的证明对象与一般证人的根本区别就在于是否能直接证明案件事实。正因为鉴定人和一般证人的区别，决定了鉴定人出庭陈述，必须以其所亲历鉴定过程作如实陈述，除此之外，其特殊性还在于，可以就与案件有关的鉴定事项作出自己的判断，有自己专家性的意见。所以，鉴定人出庭作证的对象，是以其亲历对鉴定意见的生成过程向法庭作证，以供法庭审查判断鉴定意见的合法性、科学性和与案件的关联性。这也决定了鉴定意见属于“意见证据”、“言词证据”的属性。由此可见，鉴定人证人具有作证内容的明确性和特殊性两个特点。

毫无疑问，鉴定人具有两重身份，一是作出鉴定的人，二是法律规定的专家证人，无论是哪种身份，他们的证明对象是同一的。从专家证人的角度其必须要证明其作出的鉴定意见是合法的，包括程序合法、依据合法、 合法。因为，是否采纳鉴定意见是由法庭综合全案证据审查判断的，对于鉴定意见同定案事实之间的关系，由于鉴定人不是经历案件事实的证人，只能就其亲历的鉴定过程进行证明，所以，其作证的证明对象只能是证明鉴定意见的程序合法、意见具有科学性可信性。通俗地说，鉴定人出庭就是证明他作出的鉴定意见合法。是鉴定人对自己作出鉴定意见的合法性进行证明，是专家证人对自己作出的鉴定意见具有合法性进行证明，也是证人对自己的书证进行证明。

因鉴定人身份的特殊性以及作证内容的明确性，核实其证言的真伪，必须要有相关的客观证据予以印证，笔者在此引入“鉴定证据”的概念。鉴定证据，是能证明鉴定人出具的鉴定意见合法性的有关材料。在一审调查规程第30条“法庭应当重视对证据收 法性的审查，对证据收集的合法性有疑问的，应当调查核实证明取证合法性的证据材料。”可以视为鉴定人提供鉴定证据的依据。鉴定证据包括鉴定程序合法、依据专业科学 得出鉴定意见的有关证据，例如，鉴定人提供鉴定过程记录，用以证实鉴定意见书中采用的鉴定 被完整、客观地予以记录，涉案的鉴定意见是采用该种 得出的。如果不提供鉴定证据证明鉴定人所述属实，则鉴定人的当庭陈述便失去了核实、印证的标准，在他们的专业领域，专家证人的专业话语便很难确定真伪。实践中专家证人出庭像是专业讲演，外行听不懂，核实又没有相关的标准，发挥不了对鉴定意见进行实质审查和质证的效果。

对于专业的鉴定事项，无论是法官、检察官还是律师，因不具有专业知识，更没有亲历鉴定过程，所以，从“印证证明”的角度上说，鉴定人有义务对自己作出的鉴定意见举证，在法庭上将自己陈述的专家意见对鉴定意见的得出进行论证、证明，用自己鉴定过程中所获取的数据、记录等证据来证明鉴定意见有依据，即，用“鉴定证据”证明鉴定意见，这也是一份证明。在卷宗里留下资料，供法庭审查判断。除其承担鉴定证据的举证责任外，还要明确不举证应承担相应的法律后果。

一审调查规程第30条的规定，同样适用于鉴定意见和出庭作证的鉴定人。无论是鉴定意见还是专家证言，均要有相应的证据来证明鉴定意见的合法性。但事实上，正是由于没有将鉴定人举证责任、证明责任予以明确，这就导致了鉴定人出庭后，往往各自相安无事，如何调查核实“证明取证合法性的证据材料”便因为种种原因，不可预知。

在日本，法官对于专家证人的可靠性审查，便要求其提供相关的证据进行证明。如果出庭鉴定人对自己的陈述没有相应的证据证明，那么，出庭作证将失去实际意义。“对科学鉴定证据可靠性进行审查。对于专家证言来说，除了对其相关性进行审查外，法官还应当对其可靠性进行审查。通过直接言词原则和交叉询问规则，对专家证人的资格、设备等进行审查。在日本，判例明确指出法院和控辩双方对测谎结果进行审查一是检查者的技术、经验、检查器具的性能；二是对检查经过和结果的记载是否准确、忠实。除了对鉴定过程进行审查外，如果所提供的专家证言不是建立在独立研究的基础上，提供该证言的当事方必须提供其他客观的、可证明的证据证明该证言是基于科学有效的原理。”

鉴定人当庭就鉴定意见的合法性进行举证和法庭的庭后调查核实，实际效果和效率皆不相同。一审调查规程第36条规定“法庭对证据有疑问的，可以告知控辩双方补充证据或者作出说明；必要时，可以在其他证据调查完毕后宣布休庭，对证据进行调查核实。法庭调查核实证据，可以通知控辩双方到场，并将核实过程记录在案。”因为实践中并没有要求鉴定人就其鉴定意见的合法性举证的要求，鉴定人出庭仅是回答控、辩、审三方的询问，这种一问一答的方式仍停留在陈述层面，而没有使用证据来证明鉴定意见的合法性。法律规定鉴定人是出庭作证，那就要有明确的证明对象。所以，引入鉴定证据的概念，根据鉴定人的双重身份，以鉴定档案中的委托手续、送检人身份核实资料、委托事项确认书、鉴定 或标准、实验数据、原始记录等证据来解决鉴定人庭审陈述和鉴定意见中可能出现的矛盾，这就解决了在诉讼程序中对鉴定意见仅是形式审查和质证的问题，破解了形式质证到实质质证的难题。

尽管这样可能会增加诉讼成本，不利于提高诉讼效率，但正是因为有了需要鉴定的专门性问题，才说明案件的复杂性，就要求了法院必须予以充分的重视，加上对鉴定资料开示范围扩大、再专门设立对鉴定意见审查的诉讼程序，那么鉴定意见的质量将会大大提高，司法鉴定的公信力也将提升，鉴定人的司法鉴定行为也将得到更大程度的规范。因为这里的程序设计是鉴定意见是鉴定人的一种专业主张，由他对鉴定意见运用证据进行证立，如果这种证立仍有质疑，则由反对的一方提出证据证明鉴定意见存在的问题。从证据理论上来说，符合谁主张谁举证的原则。鉴定人有自己的专业优势又掌握着司法鉴定的证据资源，其具备举证的条件。相反，当事人或者辩护人既不具有专业知识的优势，也不掌握司法鉴定的证据资源，所以不能将举证责任转移给弱势的一方。这种举证分配不仅不会影响诉讼效率，相反，更能使鉴定意见的审查与质证得到公开、公平、公正、高效的实质审查效果，更能保证证据质量。否则，单纯顾及诉讼成本和诉讼效率，那又回到了鉴定意见就是定案意见的老路，使鉴定人出庭反而成为浪费司法资源的一个形式。所以，相对于成本和效率，鉴定意见的质量和司法公正更重要。

对于鉴定人不举证或者所举的证据不能证明鉴定意见成立，导致案件中的专门性问题真伪不明，无法查清或者鉴定意见被否定的，也应当明确相应的法律后果，包括由司法机关向司法鉴定机构提出司法建议。

从长远的眼光看、从提升司法鉴定公信力的角度，虽然前述的几个建议短期内会增加一些成本，甚至影响结案效率，但促进了鉴定人依法执业、客观公正中立地鉴定，这又能提高司法鉴定的公信力，一旦公信力得到提升，鉴定质量得到保障，那么，被质疑的鉴定意见就会越来越少，诉讼效率自然又会提高，诉讼成本也会降低，而最为受益的是司法公信力。，不必担心成本和影响效率，只是愿不愿意通过这样的改革打破传统的习惯，进入良性循环。

鉴定人有举证责任吗 关于鉴定人出庭质证意见